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artigos: Carreiras Típicas do Estado: Defensoria é essencial, mas não exerce função típica ou privativa do Estado

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Por: André Luis Alves de Melo

Carreiras Típicas do Estado: Defensoria é essencial, mas não exerce função típica ou privativa do Estado

Por André Luis Alves de Melo*


Com a necessidade de aprimoramento do serviço público iniciou-se a discussão sobre quais seriam as carreiras típicas do Estado. Não existe um marco regulatório bem definido e o debate iniciou-se em meados da década de 90, logo ainda insipiente.  Em geral têm prevalecido pressões de corporações para serem consideradas como "carreiras típicas do Estado". Contudo, tem-se entendido como "carreira típica do Estado" as que exercem precipuamente funções de tributar, fiscalizar e punir, logo  não há duvidas de que Policiais, Fiscais do Estado, Auditores do Estado, Promotores e Juizes são carreiras típicas do Estado.

No entanto, paira dúvidas sobre se os servidores de apoio também seriam "carreira típica do Estado". Por exemplo, o porteiro ou o faxineiro da Receita Federal exerceriam atividade típica do Estado, a priori não. Mas, e os servidores administrativos que não exercem a atividade fim, porém administrativas e de apoio, como os assessores administrativos dos Fiscais. A priori, reforçamos que não é o  órgão que exerce a atividade típica, mas a carreira, e um órgão público pode ter várias carreiras. Em principio, a área de apoio não exerce atividade típica do Estado, pois não têm poder decisório juridicamente reconhecido, embora de fato possa até mesmo serem peças chave e essenciais em muitas atividades.

Retornando ao sistema de justiça ressalta-se que a Defensoria, por exemplo, não exerce Atividade Típica do Estado, embora exerça função essencial à Justiça. Função essencial e função típica do Estado não se confundem. A saúde é essencial, mas nem por isso os médicos exercem atividade típica do Estado. As atividades típicas do Estado têm um caráter de exclusividade e poder de policia, sendo que a defensoria tem como função a assistência jurídica e esta não pode ser privativa do Estado e nem exclusiva da Defensoria. Logo, apesar de alguns setores da Defensoria pressionarem o Congresso  para a aprovação da PEC 487-05, do PLP 28-07 e do PL 1090-07, os quais reconhecem exclusividade e reserva de mercado, a rigor o monopólio de pobre viola os direitos humanos e a ampla defesa, pois deveria caber ao Estado fomentar políticas de atendimento para que o cidadão possa ter maiores oportunidades de atendimento e não criar reserva de mercado. Quando a Constituição fala em obrigação do Estado, não significa monopólio, muito menos excluindo os Municípios da obrigação, pois integram o conceito de Estado. A Defensoria exerce a advocacia social, a qual é fundamental, mas como advogado somente pode atuar por representação, caso contrário faráo como no direito muçulmano em que se pode ajuizar ação de divórcio de oficio em substituição processual, divorciando o casal mesmo que não queiram.

Com o intuito de ultrapassar esta questão técnica, alguns sustentam que as "carreiras da justiça" são típicas do Estado, mas isto é um engano, endossado por fortes pressões corporativas. Afinal, nem mesmo o conceito de Justiça é bem definido e aproveitam-se desta amplitude para criarem carreiras de Estado.

A assistência jurídica é uma atividade privada de interesse social, mas não uma atividade privativa do Estado. Isso não a faz menos importante, afinal a assistência à saúde, assistência educacional, assistência social são extremamente importantes, mas não podem ter poder de polícia. Afinal, na assistência jurídica quem deve decidir é o cliente e não o prestador de serviço. Caso contrário seria o mesmo que o Estado criar um campeonato de futebol para inclusão dos carentes e contratar alguns assistentes técnicos por concurso e formados na área para treinamento. No entanto, estes assistentes técnicos resolvem jogar e colocam os carentes na arquibancada para não se machucarem. Ora, dessa forma o objetivo de inclusão com autonomia não foi cumprido.

Pela regra constitucional a defensoria não pode ser parte, mas assistente da parte, o objetivo de sua criação foi para assessorar a parte e não para substituir a parte.

Analisando a situação é como o caso da Vigilância Sanitária e do SUS (sistema público de assistência à saúde), ambos estão ligados à área de saúde, mas a Vigilância Sanitária tem poder de polícia e até de multar, enquanto  os profissionais do SUS não.  Ou seja, a Vigilância Sanitária não pode ser terceirizada, mas os serviços de assistência médica podem.

No caso da Defensoria esta não tem as atribuições de fiscalizar, tributar e nem punir, apesar de alguns acharem que a função da defensoria é agilizar os julgamentos de pessoas declaradas pobres, pois cumpre os prazos, afinal  são servidores do  Estado, o que é um tema bem complexo e que demandaria uma análise estatística dos resultados de processos criminais em que atuou.

A rigor, os serviços de assistência jurídica social podem ser terceirizados, pois o destinatário da medida é o cidadão e quanto mais escolhas melhor para o mesmo. A assistência jurídica tem caráter de função jurídico-social e o Estado não pode ter monopólio, sob pena de se tornar órgão de dominação para vigiar e punir, no dizer do Michel Foucalt.

Tanto é que nos Estados Unidos há eleições, em regra, para escolha de magistrados e promotores, mas não para escolha de advogados e defensores, embora nos Estados Unidos também prestem assistência jurídica.

Essa questão é extremamente importante, pois a assistência jurídica precisa ser um serviço descentralizado, com políticas de incentivo e integrando outras iniciativas como ONGs, municípios, convênios e outras modalidades como isenção de impostos. Não fazendo sentido que com base em um modelo de suposta proteção sejam criados monopólios de verbas e serviço, inclusive sem a participação do cidadão que é o sujeito processual e passa a ser mero objeto, pois não teria direito de escolher (em face de regras restritivas, inclusive da OAB) e nem mesmo poderia tomar as decisões processuais, pois o assistente jurídico passaria a ser o titular processual da demanda, em uma espécie de substituição processual indireta.

*André Luis Alves de Melo é p
romotor de Justiça em Minas Gerais e Mestre em Direito Público pela UNifran

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