Aposentadoria especial da pessoa com deficiência e abono de permanência: ilicitude do art. 14, III, da IN 02/2014, da Secretaría de Políticas de Previdência Social

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Sumário: 1. Contextualização do problema; 2. Do Sistema de Previdência Social; 3. Do histórico normativo do abono de permanência; 4. Da aposentadoria voluntária especial do servidor com deficiência; 5. Da eficácia limitada da Instrução Normativa nº 02/2014 da Secretaria de Políticas de Previdência Social; 6. Da situação jurídica das pessoas com deficiência; Epílogo.

Palavras-chaves: pessoa com deficiência; aposentadoria voluntária; abono de permanência.

 

 

  1. CONTEXTUALIZAÇÃO DO PROBLEMA

Não é incomum que inúmeros servidores públicos, ao preencherem os requisitos para a fruição da aposentadoria especial a que se refere o art. 40, § 4ª, I, da Constituição da República, sejam surpreendidos com a negativa de pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, embora tenham optado por permanecer em atividade.

O Supremo Tribunal Federal, como se sabe, em razão da omissão na edição de norma específica, decidiu pela aplicação analógica da Lei Complementar nº 142/2013 ao servidor com deficiência, o que lhe faculta a aposentadoria em condições distintas daquelas fixadas para as aposentadorias de caráter geral.

O debate é oxigenado por uma interpretação restritiva do art. 40, § 19, que associa a percepção do abono ao preenchimento dos requisitos para a aposentadoria voluntária referida no § 1º, III, a, enquanto a aposentadoria especial, embora seja igualmente voluntária, é mencionada no § 4º. Sob esse prisma, haveria uma omissão constitucional a respeito do pagamento do abono de permanência aos servidores com direito à aposentadoria especial.

Além da tentativa de limitar o alcance da norma constitucional, a Instrução Normativa nº 02/2014, da então Secretaria de Políticas de Previdência Social, do Ministério da Previdência Social, que trata dos requisitos da aposentadoria especial da pessoa com deficiência, não permitiria a sua concessão.

Esses dois argumentos estruturais oferecerão o norte da análise a ser realizada. Por fim, destacaremos algumas peculiaridades da situação jurídica das pessoas com deficiência, particularmente árdua em países de modernidade tardia como o nosso.

 

  1. DO SISTEMA DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

 

Os regimes de previdência mantidos pelos entes públicos, direcionados exclusivamente aos servidores públicos titulares de cargo efetivo, são denominados de Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS, e suas normas básicas estão previstas no art. 40 da Constituição da República e na Lei nº 9.717/1998. Já o regime dos trabalhadores da iniciativa privada e dos demais servidores públicos não filiados a Regime Próprio de Previdência Social é o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, gerido pela autarquia federal denominada de Instituto Nacional do Seguro Social – INSS; suas normas básicas estão previstas no art. 201 da Constituição Federal e nas Leis nº 8.212/1991 (Organização da Seguridade Social e Plano de Custeio) e 8.213/1991 (Planos de Benefícios da Previdência Social).

Quanto à competência para editar normas legais sobre a previdência social, o inciso XII do art. 24 da Constituição da República dispõe que compete concorrentemente aos entes da Federação legislar sobre a matéria. Nessa linha, é de competência da União a edição de normativa ampla sobre o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, já que exclusivamente federal, e sobre o Regime Próprio dos seus servidores, bem como normas gerais sobre os demais Regimes Próprios. Aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios compete a promulgação de leis específicas sobre os seus respectivos regimes próprios de previdência, observadas as normas gerais, caso os possuam.

  

  1. DO HISTÓRICO NORMATIVO DO ABONO DE PERMANÊNCIA

 

O abono de permanência tem sua origem remota na Emenda Constitucional nº 20/1998, tendo por objetivo evitar a aposentadoria precoce, estimulando a permanência do servidor em atividade até que completasse as regras para a aposentadoria voluntária integral, o que se buscava alcançar com a concessão de isenção da contribuição previdenciária. Assim, à época da Emenda Constitucional nº 20, o instituto possuía, formalmente, a natureza jurídica de isenção tributária e, materialmente, era qualificado como imunidade, já que se tratava de regra de estatura constitucional.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 41/2003, o direito ao abono de permanência foi mantido, porém, com outra conformação legal: (i) passou a ter contornos de benefício pecuniário, possuindo natureza remuneratória para a maioria da jurisprudência pátria; (ii) o servidor continua contribuindo para o regime próprio de previdência, cabendo à estrutura de poder a que está vinculado pagar-lhe o abono em valor idêntico ao da contribuição; (iii) foi expressamente previsto no art. 40, § 19, da Constituição de 1988 e (iv) o limite temporal do benefício é o momento da aposentadoria compulsória, o que afasta a discricionariedade da Administração em negar a permanência do servidor após completar os requisitos da aposentadoria voluntária.

Apesar de a isenção da contribuição previdenciária ter tido origem na Emenda Constitucional nº 20/98, a terminologia “abono de permanência” foi instituída pela Emenda Constitucional nº 41/2003, que demarcou o marco inicial do benefício, quando preenchidos todos os requisitos para a aposentadoria voluntária, e o termo final, a aposentadoria compulsória.

No cotidiano, o pagamento do abono de permanência ao servidor que optou por permanecer em serviço é assim sistematizado: (1) é de responsabilidade do ente ao qual o servidor está vinculado; (2) o quantum devido constitui um “prêmio” concedido àqueles que, já tendo preenchidos os requisitos legais para sua aposentadoria, optaram por permanecer em atividade, sendo equivalente ao valor que vinha sendo descontando a título de contribuição previdenciária; (3) considera-se presente o direito ao recebimento com o implemento dos requisitos da aposentadoria; e (4) em caso de pagamento tardio, existe a necessidade de devolução do montante contribuído.

Eis a redação da § 19 do art. 40, verbis:

“Art. 40. (...)

  • § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.”

O art. 40, § 1º, III, a, da Constituição de 1988, ao qual se reporta o art. 40, § 19, faz menção à aposentadoria voluntária integral, concebida como contraponto à aposentadoria voluntaria proporcional prevista na alínea “b”. Como a alínea “a” faz menção a requisitos de idade e tempo de contribuição, surgiu a tese de que os critérios diferenciados que o art. 40, § 4º autoriza sejam fixados para os servidores com deficiência, bem como para os que exerçam atividades de risco ou em condições que prejudiquem sua saúde ou integridade física, os excluiria do alcance do abono de permanência.

Como o tratamento diferenciado das pessoas com deficiência não consubstancia propriamente um “favor normativo”, sendo diretamente influenciado por aspectos da fisiologia humana, soa no mínimo estranho o entendimento de que somente esses trabalhadores, cujas dificuldades para o enfrentamento do trabalho diário é maior, devem continuar trabalhando após o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria, o que desonera momentaneamente o regime de previdência, mas não receberão nenhum beneficio do Estado.    

Portanto, o que deve ser considerado, para fins de recebimento do abono de permanência, é a possibilidade de o servidor poder aposentar-se de forma voluntária e de modo integral, quer por regra geral, quer especial. O servidor que puder aposentar-se voluntariamente terá direito ao benefício pecuniário a partir do preenchimento dos respectivos requisitos. Se a Administração reconhece o direito de o servidor aposentar-se voluntariamente, não há margem interpretativa para se excluir o pagamento do abono de permanência, sob pena de lesão ao princípio da isonomia.

 

  1. DA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL DO SERVIDOR COM DEFICIÊNCIA

 

A aposentadoria especial do servidor público está prevista no art. 40, § 4º, da Constituição da República e somente é concedida a certos agentes, considerando as atividades desempenhadas e as especificidades pessoais do servidor, que pode apresentar deficiência grave, moderada ou leve.

A redação original da Constituição de 1988 dispunha, no art. 40, § 1º, que lei complementar poderia estabelecer exceções às regras de aposentadoria para o caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. Esta redação foi alterada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, segundo a qual o § 4º do art. 40 da Constituição passou a dispor que era vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo Regime Próprio de Previdência Social, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais, que prejudicassem a saúde ou a integridade física, a serem definidos em lei complementar. Este preceito veio a ser alterado pela Emenda Constitucional nº 47/2005, que deu nova redação ao § 4º do art. 40, in verbis:

“Art. 40. (...)

  • § 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a

concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I- portadores de deficiência;

II – que exerçam atividade de risco;

III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”

Para as categorias de servidores mencionadas no preceito constitucional, foi permitido que se aposentassem voluntariamente, sob condições especiais a serem definidas em lei complementar. A norma em questão, portanto, é de eficácia limitada, carecendo de regulamentação para produzir todos os seus efeitos. Em razão da omissão do Congresso Nacional na edição dessa lei complementar, de iniciativa privativa do Presidente da República, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “a aposentadoria especial de servidor público portador de deficiência é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos previstos na legislação aplicável à aposentadoria especial dos segurados do Regime Geral de Previdência Social, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal.”[1] No julgamento do MI nº 4.237, o Tribunal ressaltou que a aferição dos requisitos para a aposentadoria especial do servidor com deficiência será feita nos moldes do art. 57 da Lei 8.213/1991, até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 142/2013, que disciplinou a matéria no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.[2]

Como requisitos para a aposentadoria especial, a Lei Complementar nº 142/2013 indica, nos incisos I a III do art. 3º, o tempo de contribuição e o grau da deficiência exigidos, e, no inciso IV, os requisitos para a aposentadoria por idade, independente do grau de deficiência. O conceito de “pessoa com deficiência” trazido pela Lei Complementar nº 142/2013 é o mesmo adotado pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, reiterando que a deficiência decorre de um impedimento (deficiência da estrutura ou função do corpo), de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, de forma a criar barreiras de desigualdade, obstruindo a sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 2º). A avaliação será realizada por perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social (art. 5º), o que permite afirmar que, em relação aos servidores públicos, tal será feito por juntas médicas vinculadas aos respectivos órgãos e o grau de deficiência será atestado por perícia, devendo a avaliação ser pautada pelos instrumentos desenvolvidos para esse fim. A avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do Regulamento (art. 4º). Além dos critérios de avaliação, a Lei Complementar delega ao Executivo a definição de deficiência grave, moderada e leve para tais fins (parágrafo único do art. 3º).

Para que prevalecesse a tese de que os servidores públicos, que preenchessem os requisitos para a aposentadoria especial, não poderiam ser beneficiados pelo abono de permanência, teríamos que fazer tábula rasa a qualquer referencial de igualdade. E o pior, estaríamos tratando de maneira mais gravosa aqueles que, pelas suas deficiências, deveriam receber tratamento mais benéfico. A alegada omissão não existe, já que a espécie, aposentadoria especial, já fora absorvida pelo gênero, aposentadoria geral. A única peculiaridade é a necessidade de leitura diferenciada quanto à idade e ao tempo de contribuição.

Cabe, então, perquirir o alcance da Instrução Normativa SPS nº 02/2014, no que toca ao pagamento do abono de permanência.

 

  1. DA EFICÁCIA LIMITADA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 02/2014 DA SECRETÁRIA DE POLÍTICAS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

 

A então Secretaria de Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social editou a Instrução Normativa nº 02/2014, objetivando preencher a lacuna existente no âmbito das estruturas estatais de poder a respeito da regulamentação da aposentadoria voluntária especial do servidor com necessidades especiais. Porém, ao tratar do abono de permanência, acabou por transgredir o regramento constitucional. Eis o teor do seu art. 14, III, verbis:

INSTRUÇÃO NORMATIVA SPS N° 2, DE 13 DE FEVEREIRO DE 2014

Art. 14. Salvo decisão judicial expressa em contrário, essa Instrução Normativa não será aplicada para:

(...)

III-fundamentar o pagamento do abono de permanência de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição.

Ao determinar que somente decisão judicial expressa é capaz de garantir a concessão do abono de permanência previsto no § 19 do art. 40, avançou em área reservada constitucionalmente à lei em sentido estrito, acrescendo-se ser inaceitável que uma instrução normativa se sobreponha ao que determina a Constituição da República. Além disso, soa no mínimo inusitado esse verdadeiro estímulo à litigiosidade no momento em que o pensamento jurídico contemporâneo vê-se inserido na era da consensualidade.

Mas qual seria o amparo legal para que o órgão federal estabelecesse tal sistemática?

O primeiro aspecto que se deve destacar na referida Instrução Normativa é o fato de ter sido editada após o Supremo Tribunal Federal, diante da inexistência de legislação específica regulamentando a aposentadoria especial do servidor público, ter decidido pela aplicação do regramento afeto ao Regime Geral de Previdência Social, no caso, a Lei Complementar n° 142/2013.

Assim, amparada no entendimento do Supremo Tribunal Federal, a Secretaria de Políticas de Previdência Social editou a Instrução Normativa SPS n° 2, de 13 de fevereiro de 2014, que estabeleceu requisitos e critérios diferenciados para o reconhecimento da aposentadoria especial dos servidores com deficiência, a serem utilizados pelos Regimes Próprios de Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A referida instrução, ainda em vigor, foi editada a partir da competência da então Secretaria de Políticas de Previdência Social do Ministério, para “orientar, acompanhar e supervisionar os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, prevista no Decreto nº 7.078/2010, da Presidência da República, revogado pelo Decreto nº 8.894/2016. Atualmente, essa atribuição está vinculada à Secretaria de Previdência, nos termos do art. 73, III-IV, do Decreto nº 9.745, de 8 de abril de 2019, que aprovou a estrutura regimental e o quadro demonstrativo dos cargos em comissão e funções de confiança do Ministério da Economia.

A atribuição da então Secretaria de Políticas de Previdência Social, que fundamentou a edição da Instrução Normativa SSP nº 02/2014, nos termos do Decreto nº 7.078/2010, estava assim disposta:

Art. 7º -   À Secretaria de Políticas de Previdência Social compete (revogado):

(...)

IV - orientar, acompanhar, normatizar e supervisionar as ações da previdência social na área de benefícios e, em coordenação com a Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda, as ações de arrecadação;

(...)

X - orientar, acompanhar e supervisionar os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

XV - coordenar e promover a disseminação das políticas de previdência social no âmbito do Regime Geral, dos regimes próprios de previdência social e de saúde e segurança ocupacional;

(...)

 

Atualmente, o Decreto nº 9.745, de 8 de abril de 2019, assim dispõe sobre a Secretaria de Previdência:

Art. 73. À Secretaria de Previdência compete:

(...)

III - propor a edição de normas gerais para a organização e o funcionamento dos Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e dos militares dos Estados e do Distrito Federal;

IV - orientar, acompanhar e supervisionar os Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e militares dos Estados e Distrito Federal;(...)

 

O parágrafo único do art. 3º da Lei Complementar nº 142/2013 dispôs que o Poder Executivo deverá definir os níveis de deficiência para fins de aplicação desse diploma normativo, verbis:

Art. 3º É assegurada a concessão de aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficiência, observadas as seguintes condições:

 I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;

II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada;

III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou

IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período.

Parágrafo único. Regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e leve para os fins desta Lei Complementar.

 

Como se percebe, a Instrução Normativa superou o raio de ação assegurado ao Poder Executivo pelo parágrafo único do art. 3º da Lei Complementar nº 142/2013. Ao invés de detalhar o conceito de deficiência, restringiu a fruição do abono de permanência pelos servidores que se encontram nessa situação.

Acerca da eficácia da Instrução Normativa, o Supremo Tribunal Federal ressaltou que a sua funcionalidade básica era a de estabelecer instruções “para o reconhecimento, pelos Regimes Próprios de Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, do direito dos servidores públicos com deficiência, amparados por ordem concedida em Mandado de Injunção, à aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados de que trata o § 4º, inciso I, do art. 40 da Constituição Federal”.[3]

Somente caberia à referida Instrução estabelecer “instruções” para os Regimes Próprios de Previdência na “definição dos graus de deficiência”, não estender o seu alcance a temáticas outras, como o fez ao dispor, em seu art. 14, III, que “salvo decisão judicial expressa em contrário, esta Instrução Normativa não será aplicada (...) para fundamentar o pagamento de abono de permanência de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal”. Pelo teor desse preceito, embora seja reconhecido o direito de o servidor público com deficiência se aposentar com critérios diferenciados, somente decisão judicial expressa é capaz de garantir-lhe a concessão do abono de permanência, caso opte por permanecer em atividade. Essa “determinação”, à toda evidência, não configura instrumento hábil a ser aplicado pela Administração Pública para excluir o direito do servidor à fruição do abono de permanência.

Acresça-se que o Supremo Tribunal Federal tem conduzido a sua jurisprudência no sentido da possibilidade de fruição do abono de permanência quando preenchidos os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria especial pelo policial civil[4], reafirmando o Tema nº 888, segundo o qual “é legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna)”[5].

Ao apreciar mandado de injunção no qual se discutia a omissão legislativa em relação à possibilidade de fruição do abono de permanência pelos servidores públicos com deficiência, na forma do art. 40, § 19, da Constituição da República, o relator, Ministro Roberto Barroso, não conheceu da “alegação relativa ao suposto direito do impetrante quanto ao abono de permanência, ponto em relação ao qual não há omissão normativa (art. 40. §19. da Constituição)”.[6] Como se observa, o Supremo Tribunal Federal entendeu não haver omissão quanto à concessão de abono de permanência para servidores que fazem jus à aposentadoria especial, devendo ser aplicada a regra prevista no § 19 do art. 40 da Constituição da República, sem a necessidade de decisão judicial. Em caso envolvendo policial civil, o Tribunal ressaltou que “a Corte já se pronunciou no sentido de que a Constituição não veda a extensão do direito ao abono de permanência para servidores públicos que se aposentam com fundamento no art. 40, § 4º, da CF”.[7]

O Tribunal de Contas da União caminha no mesmo norte. Ao responder consulta acerca da aposentadoria especial devida aos policiais federais, prevista na Lei Complementar n° 51/1985, manifestou-se pela possibilidade de concessão do abono de permanência previsto no § 19 do artigo 40 da Constituição da República. Prevaleceu o entendimento de que “o legislador constitucional, ao criar a figura do abono de permanência no âmbito da EC 41/2003, teve a intenção de estendê-la a todas as hipóteses de aposentadoria voluntária, vigentes àquela época, seja em âmbito constitucional, seja em âmbito legal, em respeito ao direito adquirido até então.”[8] O mesmo entendimento foi adotado em relação ao servidor público com deficiência.[9]

Como se constata, o disposto no art. 14, II, da Instrução Normativa SPS n° 2/2014, não é compatível com a ordem constitucional e o entendimento predominante no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União, carecendo de qualquer imperatividade.

 

  1. DA SITUAÇÃO JURÍDICA DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

 

A racionalidade indica que cada ser humano pode concordar ou discordar, construir, obstar ou desconstruir. Consubstancia uma individualidade com igual voz e importância em um ambiente marcado pela diversidade e que, de modo algo paradoxal, tem sua evolução condicionada por ela. A aceitação da pluralidade traz consigo uma imagem mais complexa da verdade, que deixa de assumir contornos absolutos e passa a ser vista como um referencial de convergência, passível de ser alcançado por uma multiplicidade de percursos distintos.

As relações entre indivíduo e poder se manifestam tanto na formação como na coexistência. No primeiro caso, com a participação na escolha dos órgãos diretivos e na consequente formação da vontade política. No segundo, com o delineamento de direitos e deveres, de ações e abstenções, de prestações a serem recebidas ou da esfera jurídica a ser protegida. Essas relações, em rigor lógico, deveriam desenvolver-se no plano da igualdade, de modo que todos os indivíduos recebam o mesmo tratamento das estruturas estatais de poder. Ocorre que, tendencialmente, em razão de circunstancialismos econômicos e culturais que se tornam hegemônicos no ambiente social, certos indivíduos veem-se excluídos ou têm a sua participação sensivelmente reduzida em certas posições favoráveis da vida social. Esse estado de coisas pode decorrer de fatores bem diversificados, como a classe social, o nível de educação, a idade, o gênero e a orientação sexual. Além disso, pode decorrer da dificuldade pessoal para o desenvolvimento de habilidades ao alcance do homo medius, como se verifica em relação às pessoas com algum tipo de deficiência.

É factível que as deficiências, congênitas ou adquiridas, que acometem considerável parcela da população brasileira, formam um problema social que não pode passar despercebido às autoridades constituídas, as quais devem adotar as medidas necessárias ao pleno desenvolvimento da personalidade de cada um dos indivíduos que formam essa camada da população e, como desdobramento lógico e necessário, promover a sua efetiva integração à sociedade. Para tanto, é necessário que lhes sejam oferecidos bens e serviços que possibilitem a sua efetiva inclusão social, que há de projetar-se na realidade, não permanecendo confinada em uma singela igualdade formal retoricamente consagrada no plano normativo.

A Constituição de 1988 buscou proteger a esfera jurídica da pessoa com deficiência em inúmeros preceitos: (a) proibiu a discriminação, no tocante a salário e critérios de admissão (art. 7º, XXXI); (b) considerou competência comum de todos os entes federativos cuidar da proteção e garantia das pessoas com deficiência (art. 23, II); (c) considerou competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, a sua proteção e integração social (art. 24, XIV); (d) determinou que a lei reservasse percentual de cargos e empregos públicos e definisse critérios de admissão (art. 37, VIII); (f) permitiu que a lei complementar adotasse critérios diferenciados para a aposentadoria (arts. 40, § 4º, I; e 201, § 1º); (g) estabeleceu tratamento diferenciado para a percepção de créditos da Fazenda Pública (art. 100, § 2º e ADCT, art. 102, caput e § 2º); (h) dispôs sobre a necessidade de a assistência social habilitá-los e reabilitá-los e promover a sua integração à vida comunitária, bem como garantir, na forma da lei, a percepção de benefício mensal no valor de um salário mínimo (art. 203, IV e V); (i) assegurou atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III); (j) determinou a criação de programas de prevenção e atendimento especializado, bem como de integração social, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação (art. 227, § 1º, II); (k) determinou que a lei dispusesse sobre normas de construção de logradouros e de edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir o acesso (art. 227, § 2º), bem como sobre a adaptação dos já existentes (art. 244).

Logo após a promulgação da Constituição de 1988, foi editada a Lei nº 7.853/1989, que dispôs, entre outras providências, sobre o apoio às pessoas com deficiência, sua inclusão social e a tutela coletiva dos seus direitos. A Lei nº 8.112/1990 reservou 20% das vagas para os cargos cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência da pessoa (art. 5º, § 2º), além de ser previsto horário especial por necessidade médica (art. 98, § 2º).

Considerando o sistema constitucional, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 8.899/1994, que concedeu passe livre às pessoas com deficiência, sem que houvesse a correlata indicação da fonte de custeio. O Tribunal reconheceu que esse diploma normativo era parte das políticas públicas para inserir as pessoas com necessidades especiais na sociedade e objetivava a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana (ADI nº 2.649/DF).

O primeiro tratado aprovado pelo Congresso Nacional com observância do quórum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição de 1988 foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, adotada pela Resolução A/RES/61/106, de 13 de dezembro de 2006, da Assembleia Geral das Nações Unidas. No Brasil, foi aprovada, pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 20 de agosto de 2008, sendo depositado o instrumento de ratificação, junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas, em 1º de agosto de 2008, e promulgada, na ordem interna, pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009. Por ter sido aprovada na forma do art. 5º, § 3º, da Constituição de 1988, foi a primeira convenção internacional incorporada à ordem interna como emenda constitucional. A Convenção entrou em vigor, no plano internacional, em 31 de agosto de 2008. Também merece menção o Protocolo Opcional à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, adotado em Nova Iorque, em 13 de dezembro de 2006. No Brasil, foi aprovado, pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, sendo depositado o instrumento de ratificação junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas, em 1º de agosto de 2008, e aprovado pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009. O Pacto entrou em vigor, no plano internacional, em 3 de maio de 2008.

A Lei nº 13.146/2015, que instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), dispôs, logo em seu art. 1º, que visava a “assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania”. A igualdade referida no preceito, à evidência, é a material, que deve ser construída com a promoção de políticas públicas.

O art. 2º da Lei nº 13.146/2015 considerou pessoa com deficiência “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. O conceito de barreira é amplo, alcançando qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social ou o pleno desenvolvimento da personalidade. Vale lembrar que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência já encampara um modelo social, em que o fato limitador deixa de ser a deficiência em si e passa a ser o meio no qual a pessoa está inserida.

A Lei nº 13.146/2015, além de consagrar o princípio geral de igualdade, assegurou, em seu título II, o atendimento prioritário e detalhou aspectos afetos à vida; à habilitação e à reabilitação; à saúde; à educação; à moradia; ao trabalho; à assistência social; à previdência social; à cultura, ao esporte, ao turismo e ao lazer; ao transporte e à mobilidade. Ao dispor sobre o direito à educação dessa camada da população nos arts. 27 a 30, determinou, em seu art. 28, § 1º, que as instituições privadas, de qualquer nível ou modalidade de ensino, observassem as diretrizes ali estabelecidas, sem qualquer cobrança adicional. O Supremo Tribunal Federal considerou esse preceito constitucional (ADI nº 5.357). Sob a ótica do trabalho, a política de cotas, inaugurada pela Lei nº 8.213/1991 (proteção de pessoas com deficiência em relação ao total de empregados), não tem obtido êxito na integração dessas pessoas. O que se vê é que, à mingua de maior qualificação da maior parte das pessoas com deficiência, isso sem contar o seu menor rendimento no ambiente de trabalho, são normalmente reservadas vagas na área de serviços gerais, contribuindo para sedimentar no imaginário individual o entendimento de que são menos capazes.

O Título III da Lei nº 13.146/2015 foi dedicado à acessibilidade. A acessibilidade, como se constata pelos seus próprios contornos semânticos, é a possibilidade de acesso, por meios naturais ou artificiais, a locais ou objetivos de interesse da pessoa. As pessoas com deficiência, a depender das limitações físicas que ostentem, que podem ter origem extremamente diversificada (v.g.: patologias, acidentes etc.), não raro encontram-se incapacitadas de terem acesso a certos locais e serviços de modo autônomo e sem por em risco a sua própria segurança. Esse estado de coisas dificulta a sua movimentação, acesso à informação e comunicação. O Título III ainda tratou da tecnologia assistiva (recursos e serviços utilizados para proporcionar ou ampliar habilidades funcionais), do direito à participação na vida pública e política e da ciência e tecnologia.

Toda e qualquer política pública relacionada à acessibilidade deve dispor sobre as situações futuras, de modo que se consolidem com pleno respeito às pessoas com deficiência, e sobre situações já consolidadas, adaptando-as às necessidades existentes. É o que dispõem, respectivamente, os arts. 227, § 2º e 244 da Constituição de 1988. Ambas as normas dispõem sobre a necessidade de “acesso adequado”, o que exige a compatibilização da deficiência com as técnicas de acesso que se mostrem úteis à sua superação. Como as deficiências são extremamente diversificadas, é necessário que o acesso seja estruturado de modo que a grande maioria daqueles que as possuam, diretamente ou com o auxílio de equipamentos de uso comum (v.g.: cadeiras de rodas), possam utilizá-lo com êxito.

Esse extenso rol de compromissos assumido pelo Estado brasileiro, quer no plano internacional, quer em relação aos seus próprios cidadãos, amplifica, em muito, a incorreção do entendimento de que as pessoas com deficiência, ao invés de serem apenas beneficiadas no delineamento do direito social à aposentadoria, devem ser igualmente prejudicadas, talvez para se preservar um pretenso equilíbrio em relação àqueles que não têm deficiência alguma.

 

EPÍLOGO

 

É manifestamente injurídico o art. 14, III, da IN nº 2/2014, da Secretaria de Políticas de Previdência Social, ao afastar a possibilidade de os servidores públicos com deficiência, que preencheram os requisitos para a aposentadoria voluntária especial a que se refere o art. 40, § 4º, I, da Constituição de 1988 e permaneceram na ativa, serem administrativamente aquinhoados com o abono de permanência de que trata o art. 40, § 19. As estruturas estatais de poder não só podem como devem ignorar solenemente esse ato normativo infralegal, de modo a assegurar a força normativa da Constituição e a prestigiar o entendimento sedimentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

 

[1] Pleno, MI nº 721/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 30/08/2007, DJe 30/11/2007; Pleno, MI nº 795/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 15/04/2009, DJe de 22/5/2009; 1ª Turma, ARE 727.541-AgR/MS, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 09/04/2013, DJe de 24/4/2013; Pleno, MI nº 1.967-AgR, rel. Min. Celso de Mello, j. em 20/10/2011, DJe de 05/12/2011; Pleno, AgR no MI nº 4.158/MT, rel. Min. Luiz Fux, j. em 18/12/2013, DJe de 10/02/2014; MI nº 4.094/DF, decisão monocrática do Min. Edson Fachin, de 25/11/2015, DJe de 27/11/2015. Em relação à aposentadoria especial do servidor submetido a condições insalubres, o Tribunal aprovou a Súmula Vinculante nº 33: “aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”

[2] STF, AgR. no MI nº 4.237, rel. Min. Luiz Fux, j. em 18/12/2013, DJe de 19/02/2014.

[3] STF, MI nº 6.700/DF, decisão monocrática do Min. Ricardo Lewandowski, de 16/10/2017, DJe em 27/10/2017.

[4] STF, 1ª Turma, Ag.Reg. no RE nº 925.733, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 03/05/2016, DJe de 17/05/2016.

[5] STF, Pleno, ARE 954408/RS, com repercussão geral reconhecida, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 20/04/2016, DJe de 22/04/2016.

[6] MI nº 6.474/DF, decisão monocrática do Min. Roberto Barroso, de 30/06/2015, DJe em 03/08/2015.

[7] 2ª Turma, AgR. no RE com Agravo nº 913.126/RS, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 15/03/2016, DJe de 31/03/2016. No mesmo sentido: 1ª Turma, ARE nº 782.834, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 29/04/2014, DJe de 23.05.2014

[8] TCU, Pleno, Acórdão nº 698/2010, rel. Min. Aroldo Cedraz, j. em 07/04/2010.

[9] TCU, Pleno, Acórdão nº 1.078/2013, rel. Min. Benjamin Zymler, j. em 8/05/2013. O entendimento foi igualmente encampado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro: Processo TCE nº 302.494/2016, rel. Conselheiro Substituto Marcelo Verdini Maia, j.em 10/04/2018.

Emerson Garcia, consultor jurídico da CONAMP

Pós-doutorando, Doutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Antuérpia – Bélgica) e em Ciências Políticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurídico da Procuradoria Geral de Justiça e Diretor da Revista de Direito. Consultor Jurídico da CONAMP. Membro da American Society of International Law e da International Association of Prosecutors (The Hague – Holanda).

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