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Quinta, 08 Junho 2017 13:30

Compliance como instrumento de combate à corrupção

Escrito por Renee do Ó Souza e Rogério Sanches de Lima

Renee do Ó Souza[1] e Rogério Sanches de Lima[2]

Você acredita que a Corrupção pode ser combatida pelo cidadão? Você sabe o que é Compliance?

Neste trabalho vamos demonstrar que a chaga da corrupção conta com uma nova ferramenta de combate, que, de forma inovadora, tem a capacidade de estimular e envolver os cidadãos e as empresas brasileiras a praticarem atos éticos e probos, seja nas relações eminentemente privadas, seja nas relações com o Poder Público. Esse instrumento é o Compliance, que embora previsto antes na Lei Anticoncorrencial, tem nova configuração conforme será demonstrado.

Com efeito, a edição da Lei 12.846/13, popularmente batizada como Lei Anticorrupção[3], sem descurar da responsabilidade do agente público, robusteceu o protagonismo do particular, seja alcançando-o no sistema de responsabilidade, seja investindo-o em principal articulador de um conjunto de normas que previnem atos de corrupção e fomentam a ética como valor humano.

Dentre outras inovações, trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade das empresas adotarem os chamados programas de integridade, também conhecidos como programas de Compliance.

Trata-se de instituto timidamente difundido no país, de contornos jurídicos e sociais indefinidos, razão pela qual, seu estudo merece atenção, principalmente diante do caráter inovador que lhe é peculiar: o fomento da ética dentro das atividades privadas empresariais. Essa é a primeira impressão dada por Patrícia Toledo de Campos ao afirmar que o Compliance constitui um avanço direcionado à ética e à transparência das relações negociais e um sinal de que a empresa deve adotar um determinado padrão de conduta compatível com uma boa-fé objetiva[4].

O termo Compliance é traduzido do inglês como conformidade, observância, complacência ou submissão, substantivo que advém do verbo inglês to comply cuja tradução é adequar, cumprir, obedecer.

Após a edição de leis internacionais, sobretudo norte-americana (FCPA-Foreign Corrupt Practices Act) e inglesa (UK Bribery Act) que passaram a exigir que as empresas apresentassem um programa geral de adequação de suas normas e práticas a determinados marcos legais comuns ao setor em que atuavam na economia, o termo Compliance popularizou-se e ganhou significado próprio. Passou a corresponder conformidade com as regras, sejam leis, valores morais ou éticos, razão pela qual passou a ser um conceito de comportamento moral e de honestidade.

Com efeito, após alguns escândalos de corrupção que ganharam notoriedade internacional, os Estados Unidos da América editou, em 1977, a FCPA-Foreign Corrupt Practices Act, legislação que, dentre outras inovações, passou a exigir das empresas que operam na Bolsa de Valores de Nova York que adotassem um conjunto de regras que buscavam evitar e punir fraudes de toda espécie, essencialmente aquelas ligadas a atos de corrupção.

Compliance pode ser definido então como conjunto de ações e planos adotadas facultativamente por pessoas jurídicas visando garantir o cumprimento de todas as exigências legais e regulamentares do setor ou segmento econômico em que atuam, inclusive preceitos éticos e de boa governança administrativa, visando evitar e punir adequadamente fraudes e atos de corrupção em geral.

Observe-se desde logo que a Lei 12.846/13 adotou a expressão programa de integridade para nominar o Compliance, muito embora não o tenha definido inteiramente.

Essa imprecisão conceitual acerca do que seja programa de integridade ou Compliance aproxima o instituto daquilo que se convencionou denominar no direito de conceito jurídico indeterminado que são institutos jurídicos cujo conteúdo deve ser valorado, caso a caso, pelo julgador, tomando como base os dados concretos da situação em apreciação.

Como se sabe, os conceitos jurídicos indeterminados são comuns ao atual modelo constitucional no qual se insere o direito uma vez que a dinâmica dos acontecimentos da vida moderna impossibilitam que todas as situações sejam previstas em leis.

Alguns desses conceitos abertos possibilitam que a interpretação das normas seja permeada por valores éticos de modo a evitar que, em nome do frio cumprimento da lei, sejam validados atos incompatíveis com os ideais de uma vida moderna virtuosa.

Essa textura aberta é verificada no termo 'programa de integridade' previsto no artigo 7º, inciso VIII, da Lei Anticorrupção, o que proporciona, sob os influxos do pós-positivismo, a sua aproximação com valores da ética e da justiça. De outro lado, no atual estágio em que se encontram as relações negociais, celebradas com grande velocidade, informalidade e sem conhecimento de fronteiras geopolíticas, exigir que a legislação regulamente programas de integridade detalhadamente levaria ao risco de uma constante desatualização do instituto e consequente desestímulo na sua adoção.

Em âmbito federal foi editado o Decreto n. 8.420/2015, que se destina a regulamentar a Lei 12.846/13, no qual, em seu artigo 41 prevê que o programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

De qualquer modo, em qualquer programa de Compliance devem ser identificados parâmetros mínimos que caracterizem adequadamente o instituto, previstos no artigo 42 do Decreto 8.420/15.

Na Lei Anticorrupção o Compliance não é de implementação obrigatória, sendo que a sua adoção é estimulada na medida em funciona como mero atenuante de pena caso a empresa seja condenada por uma das infrações previstas na Lei[5]. Pode parecer pouco, mas como assiná-la José Anacleto Abduch não se pode esquecer que a Lei Anticorrupção adotou o sistema de responsabilidade objetiva, em que as absolvições são restritas a casos em que houver quebra do nexo causal. Neste contexto, investir em um mecanismo seguro de atenuação de pena é mais produtivo. Assim, se, por um lado, a comprovação de mecanismos de Compliance pela empresa não tem condão de isentá-la da infração cometida, por outro lado, a atenuação da pena ganha muita importância, sobretudo se considerarmos que a multa prevista pela lei é bastante elevada[6].

Embora à luz da Lei 12.846 o Compliance tenha o propósito de funcionar como atenuante de eventual pena de multa, é inegável que o instituto tem efeito secundário comercial de certificação da empresa que o adota.

Este tipo de efeito midiático, para além de mera manobra de marketing, pode agregar valor imaterial à pessoa jurídica que realiza Compliance, seja em decorrência da melhora de sua imagem e reputação perante o mercado, seja na eliminação dos prejuízos que os atos de corrupção costumam representar.

Uma boa imagem da empresa é capaz de atrair novos investidores ávidos por um ambiente que reflete confiança e segurança econômica. Conforme salienta Amartya Sen, quanto maior a confiança entre as pessoas, melhor o ambiente para o desenvolvimento das relações econômicas[7].

Essa postura da legislação brasileira de estímulo a um comportamento social e empresarial ético é alvissareira e revela o nascimento de uma política pública indutora de comportamento com características behaviorista neoliberal capaz de produzir práticas sociais aptas a enfrentar condutas antiéticas e de corrupção da população e empresas brasileiras.

A adoção do Compliance no Brasil revela uma nova perspectiva da legislação brasileira para enfrentar o problema da corrupção com a possibilidade de quebrar um ciclo perverso de atos de corrupção que permeia os negócios escusos existentes nos contratos com a administração pública.

 

[1]Promotor de Justiça em Mato Grosso. Pós-graduado em Direito Constitucional, Direito Processual Civil, em Direito Civil, Difusos e Coletivos pela Escola Superior do MP de Mato Grosso. Integra o grupo de pesquisa de Tutela Penal dos Interesses Difusos da UFMT e de Política Criminal do UNICEUB (Centro Universitário de Brasília). É Mestrando em Direito e Política Pública da mesma Instituição. Membro Auxiliar  da Corregedoria Nacional do Conselho Nacional do Ministério Público. Membro do Grupo Nacional do Membros do Ministério Público.

[2]Promotor de Justiça no Estado de São Paulo. Professor de Direito Penal da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Mato Grosso e do CERS (Complexo de Ensino Renato Saraiva).

[3]Cabe anotar enorme divergência quanto o nome da Lei. 12.846/15, que tem sido chamada de Lei Anticorrupção, Lei Empresa Limpa (CGU), Lei de Improbidade Empresarial, Lei de Responsabilidade da Pessoa Jurídica, etc. Preferimos a adoção do nome que, de certo modo, tem se popularizado nos periódicos e noticiários com mais frequência, sem, entretanto, motivações metodológicas mais acuradas para tanto.

[4]DE CAMPOS, Patrícia Toledo. Comentários à Lei n. 12.846/2013-Lei Anticorrupção. Revista Digital de Direito Administrativo da USP (RDDA), v. 2, n. 1, 2014. p. 174.

[5]Além da Lei 13.303/16 acima mencionada, a Lei Anticoncorrencial brasileira (lei n. 12.529/2011) também prevê a adoção compulsória pelas empresas de um programa de Compliance.

[6]SANTOS, José Anacleto Abduch; BERTONCINI, Mateus; COSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Comentários à Lei 12.846/2013: Lei Anticorrupção. São Paulo: RT. 2014. p. 187.

[7]SEN, Amartya. Sobre ética e economia. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p.71.

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