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Segunda, 18 Mai 2020 12:04

Condições possíveis de serem ajustadas em acordo de não persecução penal

Escrito por Mauro Messias

*Mauro Messias é professor, promotor de Justiça e autor do livro “Acordo de não persecução penal: teoria e prática”. Contato: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.


O acordo de não persecução penal, positivado pela Lei Anticrime no artigo 28-A do CPP, consiste no ajuste, em procedimento que apure crime de média gravidade, isto é, com pena mínima inferior a quatro anos [1][2] (e. g. uso de documento falso, furto qualificado e embria-guez ao volante), entre o membro do Ministério Público (ou querelante) e o investigado, no qual sejam pactuadas condições (e não penas), com a obrigatória homologação do acordo pelo juiz das garantias [3] (artigo 3º-B, XVII, do CPP[4]).

De modo semelhante ao que já ocorria na suspensão condicional do processo, e inspirado em tese do STJ [5], o legislador estabeleceu na sistemática do acordo de não persecução penal a pactuação de condições equivalentes, do ponto de vista prático, a sanções penais (incisos III e IV do artigo 28-A) ou, até mesmo, a efeitos da condenação (incisos I e II do artigo 28-A). Naturalmente, são condições livremente pactuadas, logo, não há coercividade, um atributo típico das penas.

Eis o rol de condições possíveis de serem ajustadas cumulativa e alternativamente, nos termos do artigo 28-A do CPP:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo [6];
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime [7];
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do artigo 46 do Código Penal;
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada [8][9].

Note-se que os favorecidos pela prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e pelo pagamento de prestação pecuniária serão indicados pelo juízo das medidas alternativas (erroneamente denominado “execução penal”[10]), não havendo impedimento à participação do Ministério Público. Deve a indicação recair, preferencialmente, sobre aquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito (artigo 28-A, IV, do CPP).

Bem ainda, relevante salientar que, como o acordo de não persecução penal antecipa, acelera ou abrevia a resposta estatal, a Lei Anticrime, repetindo a sistemática do artigo 18, III, da Resolução n.º 181/2017 do CNMP[11], incorporou ao artigo 28-A, III, do CPP o redutor de “um a dois terços”, ou seja, uma vantagem ao acordante que decidir não aguardar o início da ação penal e uma eventual condenação a pena restritiva de direito de consequências semelhantes, a qual, por não possuir esse redutor, será mais grave.

Observe-se que condições bem ajustadas tendem a produzir uma maior taxa de adimplemento. Quanto melhor o engajamento dos acordantes, maior será a probabilidade de sucesso do acordo. Por exemplo, no tocante ao inciso III, afigura-se inviável a proposta de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas nos casos em que o acordante possuir uma extensa jornada de trabalho.

Já em relação ao inciso IV, a pactuação de prestação pecuniária em valor incompatível com o fôlego financeiro do acordante resultará, certamente, no descumprimento da avença – lembrando, por sinal, o instituto da lesão, previsto no artigo 157 do Código Civil [12]. Para aferir a capacidade financeira do investigado/acordante, o apoio administrativo do Ministério Público poderá fornecer questionário de avaliação socioeconômica, que deverá ser instruído com documentos comprobatórios do alegado (e. g. declaração anual de bens e rendimentos fornecida à Receita Federal do Brasil, fatura residencial de energia elétrica e extrato bancá-rio). Não se olvide, contudo, que, em se tratando de inquérito policial, é dever do delegado de polícia averiguar a condição econômica do investigado (artigo 6º, IX, do CPP).

Por fim, quanto ao inciso V, convém citar a possibilidade de o investigado/acordante ministrar palestras para adolescentes em escolas públicas, condição que já foi objeto de acordo de não persecução penal firmado no bojo do nosso projeto “MP Consensuado: Desburocratizando a Justiça Criminal” e trouxe resultados bastante interessantes para a comunidade. Outra condição útil é a perda do valor da fiança, reputada válida pelo STJ nos casos de suspensão condicional do processo [13].

Com efeito, as condições a serem pactuadas devem ser ajustadas de modo a ressarcir adequadamente a vítima e recompor suficientemente o meio social, vedando-se a proteção jurídica desproporcional, isto é, aquela que se mostre excessiva (übermassverbot) ou carente (untermassverbot), sob pena de tornar inconstitucional a avença. Vale lembrar que o STF, “por mais de uma vez, invocou o princípio da proteção deficiente para declarar a inconstitucionalidade de normas que, de alguma forma, embaraçavam a proteção penal a interesses fundamentais previstos na Constituição” (ADC n.º 43/DF).

Assim, faz-se necessário um especial zelo na negociação de condições, guardada a devida proporcionalidade entre o prêmio oferecido pelo Ministério Público e a recomposição prometida pelo investigado/acordante. Por exemplo, a celebração de acordo de não persecução penal em hipótese de crime contra a administração pública pode livrar o investigado/acordante de uma possível sanção de inelegibilidade (vide a Lei Complementar n.º 64/1990, conhecida como Lei da Ficha Limpa), o que exige deste uma recomposição equipolente ao benefício almejado.

Dessa forma, as condições avençadas devem produzir benefícios proporcionais para ambos os acordantes, mirando, sempre, a maior probabilidade de sucesso da avença. Nesse espírito, os acordos de não persecução penal devem assumir a feição de acordos integrativos, isto é, do tipo win-win (“ganha-ganha”). Segundo a definição do Programa de Negociação de Harvard, win-win negotiations são aquelas nas quais cada um dos interessados deixa a mesa de negociações tendo atingido seus objetivos dentro de uma negociação integrativa, ou seja, de criação de valor para ambos, em vez de um processo ganancioso ou avarento, típico da negociação distributiva [14].

Contudo, predomina na prática diária a realização de negociações distributivas. Ora, acordos de não persecução penal praticados mediante negociação distributiva gerarão ou a percepção de excesso por parte do Ministério Público (übermassverbot) ou o sentimento de insuficiência da resposta estatal (untermassverbot). Por isso, insistimos: o acordo de não persecução penal deve ser do tipo win-win, ou seja, integrativo.

 

Notas:

[1] - O artigo 28-A, caput, do Projeto Anticrime reduzia sobremaneira o universo de infrações penais passíveis de celebração de acordo de não persecução penal, o que era visto com preocupação, pois caminhava na contramão da ampliação dos espaços de consenso na Justiça criminal. O projeto permitia o acordo somente para infrações com pena máxima inferior a quatro anos.

[2] - O requisito do quantum da pena, previsto no artigo 28-A, caput, do CPP, possui alguma semelhança com o teor do artigo 44, I, do Código Penal, que admite a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito quando aquela for aplicada em medida não superior (ou seja, igual ou inferior) a quatro anos. Observe-se que a Lei Anticrime admite o acordo apenas para os delitos com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, ao passo que o Código Penal permite a mencionada substituição quando a pena aplicada for igual ou inferior a quatro anos. Assim, enquanto a Lei Anticrime cuida da pena “abstrata” e “inferior” a quatro anos, o Código Penal versa a pena “em concreto” e “igual ou inferior” a quatro anos.

[3] - Destaque-se que a “vigência” do novel juiz das garantias está suspensa até pronunciamento final do Plenário do STF na ADI n.º 6305/DF. Assim, enquanto suspenso o artigo 3º-B e ss. do CPP, a competência para apreciar o acordo de não persecução penal será do juiz de conhecimento do procedimento investigativo.

[4] - Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: [...] XVII - decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação.

[5] - Jurisprudência em Teses n.º 93, Tese 4: Não há óbice a que se estabeleçam, no prudente uso da faculdade judicial disposta no art. 89, § 2º, da Lei n. 9.099/1995, obrigações equivalentes, do ponto de vista prático, a sanções penais (tais como a prestação de serviços comunitários ou a prestação pecuniária), mas que, para os fins do sursis processual, se apresentam tão somente como condições para sua incidência.

[6] - Condição inspirada no artigo 91, I, do Código Penal.

[7] - Condição influenciada pelo artigo 91, II, do Código Penal.

[8] - O Projeto de Lei n.º 10.372/2018, em seu artigo 28-A, V, pretendeu limitar a presente cláusula de abertura, de modo que o acordante poderia cumprir somente aquelas condições previstas nos artigos 318, 319 e 320 do CPP, desde que proporcionais e compatíveis com a infração penal imputada. Na 1ª edição de nosso livro sobre o tema, afirmamos não compreender essa limitação pretendida pelo projeto, que acabava por vedar outras condições que se mostrassem interessantes e adequadas ao caso concreto.

[9] - A abertura do inciso V já era prevista de forma semelhante na suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89, § 2º, da Lei n.º 9.099/1995.

[10] - Estranhamos a postura da Lei Anticrime ao determinar a fiscalização das condições no interior do juízo da execução penal, reproduzindo o teor do Projeto Anticrime (artigo 28-A, § 6°) e do Projeto de Segurança Pública (artigo 28-A, § 8º). A uma, é incorreto falar em juízo da execução penal, pois o acordo de não persecução não negocia penas, e sim, a não denunciação. A duas, o acordo não possui força executiva, tal como a sistemática tradicional do plea bargaining norte-americano, isto é, se o investigado/acordante desejar descumprir a avença, a única consequência será a sua denunciação, sem possibilidade de execução das condições pactuadas (inteligência da Súmula Vinculante n.º 35). A três, levar o feito ao juízo da execução penal trará delonga e carga de trabalho desnecessários ao Poder Judiciário, exatamente o que se pretende evitar por meio do acordo de não persecução penal.

[11] - Art. 18. [...] III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público.

[12] - Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

[13] - Jurisprudência em Teses n.º 93, Tese 5: A perda do valor da fiança constitui legítima condição do sursis processual, nos termos do art. 89, § 2º, da Lei n. 9.099/95.

[14] - Conferir o blog Daily Blog – Harvard Program of Negotiation. Disponível em: https://www.pon.harvard.edu/category/daily/win-win-daily/. Acesso em fev. 2020.

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