Emerson Garcia, consultor jurídico da CONAMP

Pós-doutorando, Doutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Antuérpia – Bélgica) e em Ciências Políticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurídico da Procuradoria Geral de Justiça e Diretor da Revista de Direito. Consultor Jurídico da CONAMP. Membro da American Society of International Law e da International Association of Prosecutors (The Hague – Holanda).

A concepção de “promotor legal” ou “promotor natural” pode ser vista como princípio implícito no texto constitucional, decorrendo das garantias da inamovibilidade dos membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, b), da independência funcional que caracteriza a sua atuação (art. 127, parágrafo único), do devido processo legal (art. 5º, LIV) e do direito de somente ser processado pela autoridade competente (art. 5º, LIII). Além disso, a forma de designação desses agentes é objeto de ampla disciplina pela legislação infraconstitucional, o que configura importante mecanismo de proteção à esfera jurídica individual, afastando-se a figura do “acusador de exceção”. Nossa análise será direcionada às origens doutrinárias do princípio, mais especificamente ao artigo de Sérgio Demoro Hamílton, intitulado “Reflexos da Falta de Atribuição na Instância Penal”, publicado há pouco mais de quarenta anos e ao entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da temática, com realce para a iminente finalização do julgamento da ADI nº 2.854/DF, na qual resta apenas um voto a ser proferido.

No direito brasileiro, tanto a ordem constitucional como a infraconstitucional consagram de modo expresso o referencial de absoluta prioridade, que deve nortear as relações que a família, a sociedade e o Estado mantêm com certas camadas da população.  O fato de a ordem jurídica assegurar essa prioridade a uma pluralidade de destinatários distintos ainda traz consigo complicadores adicionais, mais especificamente em relação à possibilidade, ou não, de ser estabelecida alguma ordem de preferência entre eles. Se a resposta a esse questionamento não assume grande complexidade quando as prioridades constitucionais são cotejadas com as infraconstitucionais, o mesmo não pode ser dito quando todas estão situadas no mesmo plano normativo. E mesmo entre aquelas, seria desinfluente a natureza dos direitos envolvidos, de modo que a prioridade constitucional do direito ao lazer, por exemplo, sempre superaria a prioridade infraconstitucional do direito à vida? O objetivo de nossas reflexões é justamente o de oferecer uma contribuição para esse debate.

A Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019, dispôs sobre os crimes de abuso de autoridade, revogou o diploma normativo que até então tratava da temática, a Lei nº 4.898/1965, e ainda alterou outras leis. Ao identificar os sujeitos ativos em potencial desses crimes, fez menção expressa aos membros do Ministério Público (art. 2º, VI), que podem ser enquadrados nos tipos penais ali previstos. Um desses tipos é o do art. 27, que considera crime a conduta de “requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa”. O objetivo de nossas reflexões é o de identificar o alcance dessa figura tipológica e o modo como os membros do Ministério Público devem pautar a sua atuação funcional.

A Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020, é parte integrante de um conjunto de medidas editadas com o objetivo de assegurar a continuidade da gestão administrativa, nos distintos níveis federativos, apesar das intensas restrições no fluxo de caixa decorrentes da pandemia de Covid-19. Esse diploma normativo dispôs sobre o equacionamento das dívidas dos entes federativos para com a União; determinou a restruturação das operações de crédito contraídas junto ao sistema financeiro; disponibilizou recursos da União na forma de auxílio financeiro; promoveu alterações, de modo permanente ou provisório, na Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), e ainda introduziu, em seu art. 8º, um regime jurídico específico, de caráter impositivo, estendendo-o a todas as categorias do funcionalismo público, ainda que contem com regimes próprios por determinação constitucional, a exemplo da Ministério Público, da Defensoria Pública e da Magistratura. A análise ora realizada decorreu de provocação do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e da Associação Nacional do Ministério Público (CONAMP), mas é perfeitamente extensiva à generalidade das estruturas de poder alcançadas pelo novel diploma normativo.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, que promoveu amplas e viscerais alterações no sistema de previdência social, foi incluído o § 14 no art. 37 da Constituição de 1988, com o seguinte teor: “a aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição”. Algumas vozes se levantaram para sustentar que o preceito teria acarretado a ausência de recepção, com a correlata revogação tácita, das normas estatutárias que cominavam a pena de cassação de aposentadoria. Afinal, dissolvido o vínculo por imposição constitucional, não mais seria possível a aplicação de uma sanção que o pressupõe.    O objetivo de nossas breves reflexões é justamente o de demonstrar o equívoco desse entendimento.

Significante largamente utilizado no direito contemporâneo, a concepção de neoconstitucionalismo traz consigo algumas dificuldades de ordem conceitual, sem olvidar os percalços na definição do seu potencial expansivo. Em verdade, a frequência do seu uso rivaliza com a falta de clareza do significado que pretende externar. O prefixo neo, oriundo do grego, indica o que é novo. A partir dessa constatação, dotada de desconcertante singeleza, estaríamos perante um novo constitucionalismo. Mas o que seria isso? Seria uma forma específica de identificar e catalogar as maneiras de estruturar e compreender a ordem constitucional? Ou seria uma fórmula inacabada, que se transformaria dia após dia com a agregação de algo ao acquis do direito constitucional? O objetivo de nossas breves reflexões é o de trazer alguma contribuição para esse debate, que vez ou outra parece frequentar o plano das obviedades, embora poucos avancem em uma explicação minimamente razoável sobre a essência do objeto de estudo.

A aposentadoria especial dos servidores públicos com deficiência, prevista no art. 40, § 4º, I, da Constituição da República, consubstancia ato voluntário, no que se distingue da aposentadoria compulsória, o que permite a percepção do abono de permanência referido no art. 40, § 19, sempre que preenchidos os requisitos exigidos para a aposentadoria e o servidor permanecer na ativa. O objetivo de nossas reflexões é o de demonstrar a injuridicidade do art. 14, III, da Instrução Normativa nº 02/2014, da então Secretaria de Políticas de Previdência Social, que deveria limitar-se a indicar os graus de deficiência a serem observados pelos regimes próprios de previdência social, mas que avançou ao ponto de afastar a percepção do abono de permanência pelos servidores com deficiência.

A exigência de prévia aprovação em concurso público é um requisito indispensável ao provimento da maior parte dos cargos efetivos na realidade brasileira. Além da compreensão da paulatina construção da hegemonia desse requisito, nossas reflexões têm como objetivo principal avaliar os efeitos do provimento de um cargo com sua inobservância, embora a ordem jurídica não tergiverse a esse respeito. Um aspecto particularmente relevante diz respeito à influência do tempo, cujo decurso é indissociável da concepção mais ampla de segurança jurídica. A partir dessa constatação, questiona-se: a inobservância de um requisito constitucional poderia ser sanada pelo mero decurso do tempo? A resposta é influenciada pelo comportamento do agente nomeado ou assume contornos lineares? E o que veremos.

O Ministério Público, por imperativo constitucional, está legitimado a promover o inquérito civil e a ação civil pública na defesa de interesses difusos e coletivos (art. 129, III), prevenindo lesões, recompondo-os ou punindo os responsáveis. O objetivo de nossas breves reflexões é simplesmente o de verificar se a tentativa de solução consensual do conflito é um antecedente lógico e necessário, verdadeira etapa prévia, à busca pela solução litigiosa, via ação civil pública, ou se estamos perante mera faculdade a cargo do membro do Ministério Público, coberta pelo manto inexpugnável da independência funcional.

No limiar de 2019, o Presidente da República apresentou a Proposta de Emenda Constitucional nº 6, que modifica o sistema de previdência social afeto aos trabalhadores dos setores privado e público, excluindo-se deste último os militares, cuja sistemática será objeto de proposta específica. Essa proposta, embora caminhe no mesmo norte das Emendas Constitucionais nº 20, 41 e 47, que introduziram profundas modificações no sistema, supera a todas, tanto em extensão como em complexidade. O objetivo de nossas considerações é o de verificar se o modelo escolhido é o adequado e se as restrições impostas àqueles que já integram o sistema ou nele ingressarão são justificáveis.

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