Emerson Garcia, consultor jurídico da CONAMP

Pós-doutorando, Doutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Antuérpia – Bélgica) e em Ciências Políticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurídico da Procuradoria Geral de Justiça e Diretor da Revista de Direito. Consultor Jurídico da CONAMP. Membro da American Society of International Law e da International Association of Prosecutors (The Hague – Holanda).

Terça, 25 Setembro 2018 16:54

Direito Judicial e Teoria da Constituição

O redimensionamento do papel desempenhado pelas distintas funções estatais, em especial pelo Poder Judiciário, fenômeno correlato às próprias mutações do Estado de Direito, terminou por aproximar os momentos de criação e de aplicação da norma. A importante atividade desenvolvida pelos órgãos jurisdicionais no processo de integração das normas, o controle de constitucionalidade, a posição do Judiciário perante as omissões legislativas e a força normativa dos precedentes exigem esforços no sentido de sistematizar o denominado Direito Judicial, delineando as potencialidades e os respectivos limites. Com isso, será possível assegurar a permanência dos alicerces do ideal democrático sem ignorar o modo como a norma efetivamente se projeta na realidade.

Na realidade brasileira, não é incomum que divergências políticas entre o Prefeito Municipal e os seus substitutos eventuais, a começar pelo Vice-Prefeito, ofereçam interessante complicador, para a continuidade do serviço, nas situações em que o Chefe do Poder Executivo esteja faticamente impedido de exercer suas funções em razão de viagem ao exterior. Esse problema assume particular relevância nos afastamentos com lapso inferior a 15 (quinze) dias, em que o sistema constitucional dispensa a autorização do Poder Legislativo e não exige, expressamente, que o afastamento seja formalmente comunidado ao substituto eventual do Prefeito. O objetivo destas breves linhas é o de analisar os seus contornos essenciais, principiando pela Constituição da República.

Juízos de valor a respeito das estruturas estatais de poder tendem a ser influenciados por concepções utilitaristas, segundo as quais sua atuação deve ser analisada sob um prisma essencialmente consequencialista. Com isso, será considerada boa ou ruim conforme os resultados que se projetem na realidade. O objetivo destas breves linhas é o de analisar como têm sido delineadas as linhas estruturais da imagem do Ministério Público brasileiro, principalmente sob o prisma de corporações profissionais ou grupos econômicos cujos interesses sejam afetados por sua atuação.

Em qualquer Estado de Direito, os mecanismos de controle externo tendem a desenvolver uma postura adversarial em relação aos órgãos controlados. Não se trata propriamente de uma postura beligerante, mas mera consequência da dialética argumentativa, em que controlador e controlado podem ter entendimentos distintos a respeito da mesma situação fática ou jurídica. É justamente em razão dessa constatação que os Tribunais de Contas possuem plena autonomia para o exercício de suas funções regulares. À atuação do Ministério Público de Contas, mesmo em relação ao próprio Tribunal de Contas, não basta a mera autonomia funcional, pois também aqui a adversariedade pode aflorar. Autonomia administrativa e financeira são exigências prementes ao livre exercício funcional. Este é o objeto de nossas breves reflexões.

A relação de simetria que deve existir entre a Constituição da República e as Constituições Estaduais projeta-se, igualmente, na compreensão do potencial expansivo da garantia do foro por prerrogativa de função. Como a competência do Tribunal de Justiça deve ser definida na respectiva Constituição Estadual, têm sido intensos os debates a respeito da existência, ou não, de limitadores à autonomia de cada Estado. É justamente este o objeto de análise do presente estudo, que incursiona nas oscilações da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e em todas as Constituições Estaduais, de modo a identificar os padrões normativos adotados em cada ente federado.

O Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução nº 181, de agosto de 2017, publicada em 8 de setembro de 2017. Esse ato normativo de natureza infralegal dispôs sobre a instauração e a tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público, tendo introduzido, no sistema brasileiro, a figura do “acordo de não-persecução penal”. Trata-se de ajuste passível de ser celebrado entre o Ministério Público e o investigado, acompanhado por seu advogado, e que, uma vez cumprido, ensejará a promoção de arquivamento da investigação. O objetivo de nossas breves reflexões é o de identificar as dificuldades a serem enfrentadas para a sua implementação, a começar pela natureza do ato normativo que o veicula.

O direito sancionador brasileiro, tradicionalmente refratário à consensualidade, tem paulatinamente reconhecido a sua importância em distintas instâncias de responsabilização. O fio condutor dessa mudança tem sido a maior celeridade e eficácia na identificação e reprimenda de condutas de elevado potencial lesivo ao ambiente sociopolítico. O objetivo de nossas considerações é o de apresentar uma visão global a respeito da incorporação da consensualidade em nosso direito sancionador, com análise mais detida a respeito de sua possível aplicação  aos ilícitos previstos na Lei nº 8.429/1992. Texto atualizado em 2 de outubro de 2017 e em 23 de janeiro e 17 de agosto de 2018.

A corrupção, no ambiente sociopolítico, possui potencial lesivo similar às ervas daninhas no âmbito de uma plantação. Surge de forma sorrateira e, quando se alastra, coloca em risco a própria continuidade da cultura originária. Combatê-la, mais que um ideliasmo moral, é um requisito para a própria continuidade do Estado de Direito, que sempre corre riscos de ruptura quando representados passam a ter a curiosa sensação de que os seus maiores inimigos são justamente seus representantes.

De modo correlato à contemplação formal dos direitos fundamentais, é imprescindível a existência de instrumentos que viabilizem a sua efetiva projeção na realidade. Esse aspecto torna-se particularmente relevante em relação aos direitos fundamentais de terceira dimensão, de contornos essencialmente difusos, o que desvincula a sua titularidade de uma pessoa em particular. Com isso, assumem singular importância a ação civil pública e a ação popular, aquela à disposição de uma pluralidade de legitimados, públicos e privados, esta última somente ao alcance do cidadão. É factível que o sistema atual tem sido capitaneado pelos legitimados públicos, bem como que, ante a persistência do individualismo característico do pensamento oitocentista, a atuação dos legitimados privados têm sido de todo tímida.

A condição humana, em que sobressai a racionalidade, é essencialmente conflitual, o que se torna particularmente acentuado nas sociedades contemporâneas, em que o pluralismo floresce com grande intensidade. Da conflitualidade surge a litigiosidade, que não só sobrecarrega a estrutura judiciária como contribui para a desagregação social. É com os olhos voltados a essa constatação que surge a necessidade de serem desenvolvidos mecanismos alternativos para a solução dos conflitos, do que é exemplo a Lei de Mediação. A aplicação desse diploma normativo é direcionada por diversos princípios, com especial ênfase para o princípio da oralidade, que assume vital importância para que o mediador auxilie as partes na obtenção de uma solução consensual. O objetivo deste estudo é justamente o de analisar o caráter instrumental da oralidade nesse processo.

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