Por: César Dario Mariano da Silva e Eloísa de Souza Arruda
César Dario Mariano da Silva, Promotor de Justiça (SP) e Eloísa de Souza Arruda, Procuradora de Justiça (SP)
A Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) determinava que os autores de crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ou terrorismo deveriam cumprir a pena privativa de liberdade em regime integral fechado, sendo-lhes, portanto, vedada a progressão de regime, por expressa disposição legal do art. 2º, § 1º.
Desde a entrada da Lei em vigor, referida vedação foi objeto de severas críticas por parte de alguns juristas que sustentavam a inconstitucionalidade do seu art. 2º, § 1º por não possibilitar a individualização da pena, que é direito do preso consagrado no art. 5º, XLVI da Constituição Federal.
O Supremo Tribunal Federal, em inúmeras decisões, pronunciou-se pela constitucionalidade do dispositivo (HC 68847/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21.10.1991, HC 70939/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 4.2.1994 entre outros). Entenderam os Ministros que cabe ao legislador ordinário, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar a concreção ou a individualização da pena. No caso da lei dos crimes hediondos, ao determinar que a pena fosse cumprida integralmente no regime fechado, o legislador não deixou ao juiz qualquer discricionariedade na fixação do regime prisional, que deveria ser obrigatoriamente o fechado. E nem se poderia alegar violação à norma constitucional, pois a própria Constituição estabeleceu que o legislador ordinário instituísse os crimes hediondos (art. 5º, XLIII) e lhe conferiu competência para dispor sobre individualização da pena (art. 5º, XLVI).
Entretanto, mudando drasticamente o seu anterior posicionamento, a Excelsa Corte, em decisão plenária, proferida por 6 votos a 5, entendeu que não caberia ao legislador ordinário vedar a progressão de regime prisional, por se tratar de direito do condenado decorrente do princípio da individualização da pena (HC 82.959-7/SP, rel. Min. Marco Aurelio, j. 23.02.2006). Somente com a progressão de regime prisional o preso teria as condições necessárias para se readaptar ao convívio social, o que ficaria mais difícil quando saído diretamente do regime fechado para a liberdade, seja pelo cumprimento integral da pena ou pelo livramento condicional, quando cabível. Além do que, a impossibilidade de progressão de regime prisional feriria o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF).
À primeira, se somaram algumas outras decisões do Supremo Tribunal Federal, e por isso mesmo o Poder Legislativo, a fim de impedir que os autores de crimes hediondos ou equiparados tivessem o mesmo tratamento dado aos condenados por crimes de outra natureza, tratou de publicar a Lei nº 11.464 de 28 de março de 2.007, que entrou em vigor no dia seguinte.
Com a nova sistemática, os autores de crimes hediondos ou equiparados (tortura, tráfico de drogas ou terrorismo) terão tratamento mais rigoroso, haja vista serem esses delitos considerados pela Constituição Federal (art. 5º XLIII) como de especial gravidade.
Assim, o autor de crime hediondo ou equiparado deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado (art. 2º, § 1º). Para que possa obter a progressão de regime prisional, seja do fechado para o semi-aberto ou deste para o aberto, terá de cumprir dois quintos da pena (40%), caso primário, e três quintos (60%), se reincidente (art. 2º, § 2º), além de preencher os requisitos subjetivos previstos no artigo 112 da LEP e o seu mérito recomendar o benefício. No caso da progressão do regime semi-aberto para o aberto o percentual incidirá sobre a pena que resta ao condenado cumprir e não sobre a pena aplicada na sentença condenatória.
Como se trata de modalidade de crime em que a periculosidade do agente é presumida, faz-se necessário a realização de exame criminológico para que possa ser aferida a viabilidade da progressão de regime de cumprimento de pena. Seria ilógico deferir a progressão de regime prisional quando o condenado ainda é perigoso para a sociedade.
Muito embora tenha a Lei nº 10.792/2003 alterado a redação do art. 112, "caput", da Lei nº 7.210/1984, ela certamente não revogou o artigo 33, § 2o, do Código Penal. Assim, a possibilidade de progressão continua condicionada ao mérito do condenado.
No caso de progressão ao regime aberto, é expressa a determinação contida no art. 114, II de Execução Penal segundo o qual "somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que ira ajustar-se, com autodisciplina e sendo de responsabilidade, ao novo regime". Também assim o disposto no art. 36 do Código Penal, determinando que "o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado".
Em se tratando de livramento condicional estabelece o art. 83, parágrafo único, do Código Penal que no caso de condenação por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do benefício ficará subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.
Assim, nas hipóteses de crimes hediondos ou equiparados, praticados em circunstâncias obviamente indicativas de periculosidade, não basta para a progressão de regime ou para concessão de livramento condicional, o cumprimento do quantum de pena previsto em lei e atestado de boa conduta carcerária, exigindo-se outros requisitos, dentre os quais a comprovação de que o preso apresenta condições pessoais de adaptação ao novo regime.
Consideradas quaisquer das hipóteses de progressão (regime semi-aberto ou aberto) ou o livramento condicional, é necessário que fique comprovada a possibilidade de readaptação social do condenado o que demandará, no mais das vezes, exames social, psicológico e psiquiátrico.
A reincidência a que se refere a norma é a genérica, ou seja, pela prática de qualquer delito doloso (exceto os militares próprios e os políticos), nos moldes dos artigos 63 e 64 do Código Penal. Quando a Lei exige a reincidência específica o diz expressamente, como o fez nos artigos 44, § 3º, e art. 83, V, do Código Penal, e no artigo 44, parágrafo único, da Lei de Drogas. Com efeito, como não houve exigência da especificidade, a reincidência pela prática de qualquer crime doloso, com as exceções já apontadas acima, exigirá do condenado o cumprimento de três quintos da pena para a obtenção da progressão de regime prisional.
Ressaltamos que aquela pessoa já condenada definitivamente por crime culposo e que venha posteriormente praticar crime hediondo ou equiparado será considerada, para efeito de progressão de regime prisional, como primária, uma vez que pelo delito anterior não quis o resultado e nem assumiu o risco de produzi-lo.
Em qualquer crime hediondo ou equiparado o dolo está presente e somente a condenação definitiva por anterior crime doloso é que justificará o aumento do prazo para a progressão de regime, haja vista estar demonstrado que o agente é perigoso e merece uma sanção mais severa.
Tendo a Lei nº 11.464/2007 introduzido alteração de natureza penal mais benéfica para o acusado ou condenado por crime hediondo, terrorismo ou tráfico de drogas, deve retroagir para beneficiá-lo (art. 5º, XL, da CF). Com efeito, estando o processo em andamento ou em grau de execução, caberá ao Magistrado (da instrução ou execução) adequar o regime de cumprimento de pena às novas regras.
Mesmo diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, que julgou ser inconstitucional a proibição da progressão de regime prisional, a regra contida no antigo § 1º do art. 2º da Lei nº 8072/1990 não perdeu, à época, sua vigência e eficácia. Referida decisão do Pretório Excelso ficou adstrita a caso particular, sem efeito erga omnes, uma vez que tomada no controle difuso de constitucionalidade.
Nem foi editada súmula vinculante sobre a matéria, nem o Senado Federal suspendeu a execução da norma nos termos do artigo 52, X, da CF. Por isso, continuou ela vigente e eficaz e proibia a progressão de regime prisional para os condenados por crime hediondo ou equiparado (com exceção do crime de tortura, que possuía regra própria). A nova redação dada ao referido § 1º do art. 2º apenas dificulta a progressão de regime de cumprimento de pena, sendo, portanto, mais benéfica para o autor dessas modalidades de delito, devendo retroagir e alcançar os fatos passados que estavam sob a égide da norma anterior.
E como fazer quando já houver decisão determinando a progressão de regime prisional por entender o Magistrado que a sua vedação era inconstitucional? Nesse caso, se já ocorreu o trânsito em julgado da decisão final concessiva do benefício para o Ministério Público, a coisa julgada impede sua revisão. Por outro lado, pendente de recurso a decisão, nada obsta que o Tribunal a reveja e conceda o direito a progressão de regime de acordo com a nova regra contida no art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos.
Porém, em sede de execução penal, faltando prova do preenchimento de algum outro requisito, como o mérito favorável, os autos deverão ser devolvidos ao Juízo da Execução para a realização de perícia (exame criminológico, psicológico etc), bem de como de outras diligências necessárias. Feito isso, será possível a decisão sobre a viabilidade, ou não, da concessão da progressão de regime pelo Juízo da Execução Criminal, que será deferida caso preenchidos os demais requisitos.
Pensamos, assim, que é possível ao Tribunal conceder o direito à progressão de regime em grau de recurso em virtude da retroatividade da lei penal mais benéfica, quando provados todos seus requisitos. Em se tratando de execução penal, faltando prova de algum requisito, a decisão caberá ao Juízo da Execução Criminal, que poderá determinar as diligências necessárias para a correta decisão. É importante salientar que se o Tribunal já concedeu o direito à progressão pelo cumprimento de fração da pena (dois ou três quintos, dependendo do caso), caberá ao Juízo da Execução apenas decidir sobre os demais requisitos, que, se preenchidos, darão direito ao benefício.
Com efeito, é a análise do caso concreto que determinará a retroatividade, ou não, partindo-se da premissa de que a novel norma somente alcançará os fatos anteriores à sua vigência quando for mais benéfica para o acusado.
Quanto ao praticante de crime de tortura, de acordo com a Lei nº 9.455/1997, a pena deveria ser cumprida inicialmente no regime fechado e seria possível a progressão de regime consoante a regra geral.
Porém, com a redação dada ao artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, quem for condenado por essa modalidade de delito terá o mesmo tratamento dado aos autores dos demais crimes hediondos ou assemelhados. Assim, em relação ao crime de tortura, a nova norma é prejudicial ao acusado e, por isso, não poderá retroagir, alcançando apenas os fatos ocorridos após sua entrada em vigor.
Outra importante modificação é que a norma em vigor não mais veda a concessão da liberdade provisória sem fiança. A nova redação dada ao art. 2º, II proíbe apenas a concessão da fiança. Mais uma vez criou-se verdadeira incongruência.
Como sabemos só são passíveis de arbitramento de fiança, salvo algumas exceções, as contravenções penais, os crimes punidos com detenção e os punidos com reclusão em que a pena mínima não ultrapasse dois anos (art. 323 e incisos dos CPP). Assim, se o agente pratica uma infração tida como hedionda ou equiparada, mas afiançável de acordo com o CPP (como, por exemplo, a tentativa de tráfico de drogas), não poderá ver arbitrada fiança em seu favor. Todavia, tanto nos crimes afiançáveis quanto nos insuscetíveis de fiança, que são, por óbvio, mais graves, poderá receber a liberdade provisória sem a imposição de qualquer garantia real.
O impacto da modificação será sensível haja vista as previsões contidas no Estatuto do Desarmamento (art. 21) e na Lei de Drogas (art. 44) que vedam a concessão da liberdade provisória para autores de alguns crimes definidos nos respectivos diplomas legais.
Parece-nos, assim, que não mais será possível defender a constitucionalidade desses dispositivos diante do princípio da proporcionalidade. Ora, se para os autores dos crimes mais repugnantes previstos em nossa legislação (homicídio qualificado, extorsão mediante seqüestro, latrocínio etc) é possível a concessão da liberdade provisória sem fiança, quando não estiverem presentes as circunstâncias que ensejariam a decretação da prisão preventiva, não vemos como sustentar que no tráfico de drogas, previsto na mesma lei, e em alguns crimes elencados no estatuto do desarmamento, muito mais amenos, ela não poderá ser concedida. Se para os crimes mais graves ela é permitida, para os menos graves também deverá ocorrer o mesmo. Além disso, a nova sistemática prevista na Lei dos Crimes Hediondos também alcança o tráfico de drogas, por expressa disposição legal.
É certo que, por se tratar de crime hediondo ou equiparado, dificilmente não estarão presentes alguma das vedações decorrentes do art. 312 do Código de Processo Penal. A própria gravidade da infração, ou antes, das circunstâncias em que foi cometida, pode determinar a justificação para a prisão preventiva, segundo decisões reiteradas dos Tribunais do País quando se pronunciam buscando a conceituação do que seja a ordem pública que precisa ser garantida. No mais das vezes condutas reputadas hediondas causam séria repercussão no meio social, tornando-se necessária a prisão do acusado já no curso do processo para salvaguarda da ordem pública. Por isso mesmo, presente os requisitos ensejadores de prisão preventiva, inadmissível a concessão de liberdade provisória.
E quais serão os crimes considerados como tráfico de drogas pela Lei dos Crimes Hediondos diante da nova redação dada ao artigo 2º pela Lei nº 11.464/2007?
De acordo com a Lei nº 6.368/1976, de forma majoritária, entendia-se que somente os crimes descritos nos artigos 12 e 13 eram considerados modalidades de tráfico de drogas, ficando de fora a associação para o tráfico (art. 14). Os artigos 33, "caput" e § 1º, e o 34, guardam similitude com os artigos 12 e 13 da lei revogada.
Certamente esses dispositivos devem ser considerados como tráfico de drogas para efeito de enquadramento na Lei nº 8.072/1990. No entanto, a nova legislação criou crime de maior gravidade, cominando-lhe, obviamente, pena mais severa. O artigo 36 define o crime de financiamento e custeio para o tráfico de drogas e impõe pena de oito a vinte anos de reclusão e pagamento de mil e quinhentos a quatro mil dias multa. Esse delito nada mais é do que forma de colaboração para o tráfico especialmente tipificada e punida, que poderia ser enquadrada como participação no crime de tráfico com fulcro no art. 29 do CP. Visando uma diferenciação na previsão das penas, o legislador o definiu como crime autônomo (exceção pluralista à teoria unitária no concurso de pessoas). Cuida-se, à evidência, de espécie de tráfico de drogas e deve ser tratada como tal. Não haveria sentido dificultar a progressão de regime de cumprimento de pena para o traficante e não fazê-lo para o seu financiador, que pratica crime mais grave e tem culpabilidade mais acentuada. Por isso, entendemos devam ser considerados tráfico de drogas para o fim de enquadramento na Lei nº 8.072/1990 os delitos previstos nos artigos 33, "caput", § 1º, 34 e 36 da nova Lei de Drogas.
Outra questão interessante se refere à possibilidade, ou não, da concessão do sursis para os condenados por crime hediondo ou equiparado, excetuando o tráfico de drogas e assemelhados, que possuem regra própria.
Embora a Lei nº 8.072/1990 não tenha expressamente vedado a concessão da suspensão condicional da pena, não vemos como possa ser ela admitida, dada a incompatibilidade lógica entre os dispositivos.
A Lei dos Crimes Hediondos foi criada para punir mais rigorosamente os autores de crimes de elevada gravidade e impôs uma série de restrições àqueles que os cometerem. Entre essas limitações está a maior dificuldade para a obtenção da progressão de regime prisional.
Ora, ao dizer que a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, está implícita a impossibilidade da concessão da suspensão condicional da pena.
É que os autores desses delitos não são merecedores do mesmo tratamento dado àquelas pessoas que praticarem crime de menor gravidade. Além disso, não haveria sentido proibir uma série de benefícios legais (graça, indulto, anistia e fiança) e possibilitar a concessão de sursis para condutas hediondas ou equiparadas. A própria Constituição Federal determina que a lei dê tratamento mais rigoroso para o autor dessa espécie de crime, o que implica certamente na impossibilidade de concessão do sursis, que é uma medida mais benéfica em relação à pena privativa de liberdade. Certamente, a conduta social, a personalidade e culpabilidade do autor desses crimes obstam a suspensão condicional da pena.
Aliás, a nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), no que tange aos autores dos crimes previstos nos seus artigos 33, "caput" e § 1º, e 34 a 37, veda expressamente a concessão do sursis e de alguns outros benefícios (art. 44).
Entretanto, há forte corrente jurisprudencial entendendo ser possível a concessão do sursis aos autores de crimes hediondos ou equiparados, haja vista não existir norma proibitiva expressa. Certamente, com a vigência da nova Lei de Drogas, esse entendimento deverá ser revisto no que tange aos autores de tráfico de drogas e condutas correlatas (arts. 33, "caput", § 1º, e 34 a 37 da Lei de Drogas).
No que é concernente à prisão temporária, nada mudou, podendo ser decretada nos moldes da Lei nº 7.960/1989 para a apuração de crimes hediondos e equiparados, pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período, no caso de extrema e comprovada necessidade art. 2º, § 4º.
Quando da prolação da sentença condenatória por infração a crime hediondo ou equiparado caberá ao Juiz analisar o caso concreto e decidir se o réu poderá apelar em liberdade (art. 2º, § 3º). Quanto a esse aspecto ocorreu mera renumeração da previsão original.
Pode surgir o argumento de que mencionado dispositivo é menos rígido em relação à Lei de Drogas, que no seu art. 59 estabelece a impossibilidade de o réu apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.
Entretanto, a antinomia dos dois textos é só aparente. Ora, em qualquer infração penal, quando imposta na sentença pena privativa de liberdade, deverá o magistrado, para conceder ao réu o direito de apelar em liberdade, verificar se ele é primário, de bons antecedentes e se estão, ou não, presentes as circunstâncias determinativas de prisão preventiva.
Ou seja, nada importa primariedade e bons antecedentes se a liberdade do condenado colocar em risco a ordem pública, a ordem econômica, o normal andamento do processo ou houver o risco de se inviabilizar a aplicação da lei penal (art. 312 do CPP). Até por isso, estabelece o art. 313, III, do CPP, que a reincidência em crime doloso é só mais uma das circunstâncias para a manutenção da custódia no curso do processo até o advento de sentença penal condenatória transitada em julgado.
Assim, nem a Lei de Drogas, nem a Lei dos Crimes Hediondos alteraram o que emana do art. 393, I, do Código de Processo Penal, ou seja, é efeito imediato da sentença condenatória recorrível ser o réu preso ou conservado na prisão, a não ser que seja primário, de bons antecedentes e desde que não existam motivos para a decretação ou manutenção de sua custódia provisória.