Por: Gustavo Senna Miranda *
Como é de conhecimento de todos, o Estatuto do Desarmento (Lei nº 10.826/03), de 22 de dezembro de 2003, causou divergências na doutrina e jurisprudência, o que vem acarretando inúmeros questionamento na atuação prática do Ministério Público na área criminal.
Assim, sempre com o objetivo de auxiliar os órgãos de execução do Ministério Público na área criminal, o Centro de Apoio operacional Criminal apresenta abaixo um breve estudo (doutrinário e jurisprudencial) sobre alguns pontos controvertidos da aludida lei.
Ressalte-se que o presente estudo, envidentemente sem caráter vinculativo, configura apenas uma forma de cumprir um dos papéis do Centro de Apoio Operacional Criminal, o de prestar apoio técnico jurídico aos órgãos de execução do Ministério Público, mantendo-os atualizados com a legislação, doutrina e jurisprudência, notadamente quando se sabe do volume serviços e acúmulo de funções a que estão sujeitos Promotores e Promotoras de Justiça em todo o Estado.
Portanto, sem a pretensão de esgotar a matéria, destacamos os seguintes pontos controvertidos da lei:
1) Da questão da vigência do art. 12 da Lei 10.826/2003.
Questão das mais delicadas decorrentes do Estatuto do Desarmamento diz respeito aos seus artigos 29, 30 e 32, visto que o Presidente da República editou a MP 174 918.3.2004, prorrogando os prazos concedidos pelos referidos dispositivos, determinando que sua fluência só iniciará a partir da publicação do decreto regulamentador.
Ressalte-se que referida medida provisória, em razão dos vícios de inconstitucionaldiade (cf. art. 62, 1, I, “b”, CF), foi substituída pela Lei nº 10.884/04, publicada em 18 de junho do corrente ano, que trouxe como novidade que o decreto regulamentador deveria ser publicado no máximo até “data limite de 23 de junho de 2004”. Assim, os portes concedidos pela polícia estadual continuavam vigentes, porque a polícia federal não possuia regulamentação a respeito dos novos portes, como por exemplo seu prazo de validade, o que tornava praticamente impossível o enquadramento nas penas do art. 12 da Lei nº 10.826/03 (“posse irregular de arma de fogo de uso permitido”). Ocorre que no dia 02.07.2004, portanto, após a data limite estabelecida pela Lei nº 10.884/04, finalmente foi publicado o Decreto nº 5.123, que regulamenta o Estatuto do Desarmamento, daí porque finalmente passaram a correr os prazos dos arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento.
Portanto, contando-se 180 (cento e oitenta) dias, de conformidade com a regra do art. 10 do CP, a partir do dia 23 de julho (data limite que deveria ser publicado o decreto regulamentador), os prazos para regulamentação terminarão em 19 de dezembro de 2004, com a promoção do registro, ou a entrega à Polícia Federal, das armas de fogo em situação irregular. Assim, conforme entendimento de alguns doutrinadores, a partir do dia seguinte (20/12/2004) passará a ser possível a tipificação nas penas do art. 12 em relação ao proprietário ou possuidor de arma de fogo (nesse sentido: Marcelo Lessa Bastos – MP/RJ, in “Estatuto do Desarmamento – armas de uso permitido e restrito e outras considerações”), pois esta estava condicionada, como destacado, à regulamentação dos novos portes, o que efeitivamente ocorreu, sendo, destarte, dissipada quaisquer dúvidas acerca da tipicidade da conduta porventura praticada.
Ocorre que em 17 de dezembro de 2004 foi editada a Medida Provisória nº 229, que altera os prazos previstos nos arts. 30 e 32 da Lei nº 10.826/2003, conforme se depreende de seu art. 5º, que assim dispõe: “Os prazos previstos nos arts. 30 e 32 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro, ficam prorrogados, tendo por termo final o dia 23 de junho de 2005.”
Assim, conforme noticiamos no Boletim Informativo nº 09 (novembro/dezembro), os órgãos de execução do Ministério Público devem estar atentos para o novo prazo.
Ressalte-se, por fim, que a Medida Provisória nº 229/2004[1] teve sua vigência prorrogada pelo período de sessenta dias, a partir de 2 de abril de 2005, por Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional (nº 05, de 21 de março de 2005), tendo em vista que sua votação não foi encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
2) Consequências da prorrogação dos prazos dos arts. 30 e 32
De acordo com a posição da doutrina e jurisprudência majoritária, no período de prorrogação será impossível a punição do agente pelo crime previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento, variando as posições no sentido da natureza jurídica do referido fenômeno.
Uma primeira corrente entende que estamos diante de um caso de uma anistia temporária, destacando, dentre outros, Luiz Flávio Gomes[2], que conclui o seguinte sobre o polêmico tema
“As pessoas que possuem em sua residência ou em sua empresa (neste último caso, favorecendo-se só o titular ou responsável) armas de fogo, seja de uso perimtido ou restrito, bem como municções ou acessórios para armas, não estão sujeitas á prisão ou qualquer outro constrangimento ilegal, durante o prazo da vacatio legis indireta (arts. 30 e 32) ou mesmo enquanto perdure a situação doa rt. 31 da lei 10.826/2003. Não existe, portanto, tipicidade formal na conduta de possuir arma de fogo em residência ou em empresa. Logo, não se pode falar nessas circunstâncias em estado de flagrância. Também não cabe processo nem mesmo indiciamento.”
Fernando Capez[3], por sua vez, entende haver caso de atipicidade. Assim, para o referido membro do Minsitério Público de São Paulo, “Antes de decurso do referido lapso temporal, não se pode falar na existência do crime de posse ilegal dessas armas, presumindo-se a boa-fé, ou seja, a ausência de dolo daqueles que as possuam. Assim, tanto o art. 12 (posse ilegal de armas de fogo de uso permitido) como parte do art. 16 (posse ilegal de armas de fogo de uso restrito) do Estatuto tiveram sua vigência condicionada ao encerramento do mencionado prazo. Há, portanto, um período intermediário, em que tais condutas não são alcançadas nem pela Lei n. 9.347/97, nem pela nova legislação. (...) Nesse interregno, a posse ilegal das armas de uso permitido e restrito não é incriminada nem pela revogada Lei n. 9.437/97, nem pelos arts. 12 e 16 da nova lei. É um paradisiáco período de atipicidade.”
Assim, independentemente da posição que se venha adotar, percebe-se pelos posicionamentos da doutrina, de forma quase unânime, a impossibilidade de se punir o agente pelo crime do art. 12 do Estatuto do Desarmamento enquanto perdurar o período de entrega (23 de junho de 2005).
ATENÇÃO: Muito embora os autores acima citados tenham o entendimento de que o período de atipicidade temporária também seja aplicado ao crime do art. 16 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito), tal posicionamento deve ser visto com reservas, sob pena de admitirmos situações exdrúxulas, absolutamente contrárias aos objetivos da lei.
Com efeito, o entendimento dos citados autores se deve à redação do art. 32 do Estatuto[4], pelo qual depreende-se que os possuidores de armas não registradas de boa-fé terão direito à indenização, do que se conclui que os que não tenham boa-fé não terão direito a nenhuma indenização.
Necessário destacar que o Decreto nº 5.123/2004, que regulamentou o Estatuto do Desarmamento, defeniu o que vem a ser “possuidor/proprietário de boa-fé” em seu art. 69, que assim estabelece: “Presumir-se-á a boa-fé dos possuidores e proprietários de armas de fogo que se enquadrem na hipótese do art. 32 da Lei nº 10.826, de 2003, se não constar do SINARM qualquer registro que aponte a orgiem ilícita da arma.”
Sobre referida regra, pedimos vênia para trazer à colação as observações de Gilberto Thums, ilustre Procurador de Justiça do Ministério Público do Rio Grande do Sul, que em obra sobre a Lei 10.826/2003[5]:
“Só há uma forma de interpretar o supracitado dispositivo, se for relativo à arma de fogo de uso permitido, porque estas já eram objeto de controle pelo SINARM, instituído pela Lei nº 9.437/97. Não haverá nenhum registro no SINARM para armas de fogo de uso proibido, oriundas de contrbando ou outras formas criminosas, até porque não podem ser objeto de registro neste órgão de controle.
Do contrário, incorre-se em nova aporia, que pode ser representada pela seguinte hipótese: o possuidor de um revólver calibre 22, objeto de furto comunicado à polícia e ao SINARM, será considerado de má-fé, sem direito à indenização, o que é justo; já o possuidor de um fuzil AR-15, contrabandeado por organização criminosa, seria considerado de boa-fé, porque nada consta no SINARM, e teria direito à indenização.
Isto seria um contra-senso, uma estupidez.
Resta evidente que o art. 32 não pode alcançar armas de uso proibido e que se refere exclusivamente ao art. 12 e ao art. 14, este apenas na conduta ‘manter sob guarda’, do Estatuto do Desarmamento.
EM RESUMO: O art. 32 não pode referir-se ao art. 16, porque isto geraria situações exdrúxulas, na medida em que se admitiria que um traficante de armas pudesse ter arsenal de fuzis e metralhadoras em sua casa, mantendo sob sua guarda e limitar-se-ia a afirmar que vai entregá-la à Polícia Federal até o dia 23 de dezembro de 2004. A polícia nada poderia fazer!!! Nada constará no SINARM sobre furto, roubo, contrabando, etc. acerca dessas armas.” (Grifos no original).
Assim, recomenda-se aos órgãos de execução do Ministério Público reflexão sobre o referido ponto, a fim de que os interesses da coletividade não fiquem prejudicados.
E mais, é necessário deixar claro que o período de atipicidade temporária só atinge o crime de posse ou propriedade de arma de fogo, não havendo, por exemplo, em que se falar na incidência dos arts. 30 e 32 em relação ao crime de porte ou transporte de arma de fogo, conforme, aliás, vem entendendo a jurisprudência, senão vejamos:
“EMENTA: Apelação Criminal. Agente surpreendido portanto um rifle calibre 22 e, no mesmo dia, encontrado um revólver calibre 38 em sua residência. Porte e posse ilegal de armas de fogo de uso permitido (arts. 14 e 12 da Lei nº 10.826/03). Fato ocorrido antes do transcurso do prazo estabelecido nos arts. 30 e 32 da nova lei para registro e entrega das armas à Polícia Federal, ou seja, durante a vacatio legis indireta. Ainda sem eficácia, portanto, o dispositivo legal que incrimina a posse de arma de fogo de uso permitido sem o devido registo. Absolvição. Vacância que não abrange crime do art. 14 da Lei nº 10.826/03. Autoria e materialidade evidentes. Condenação mantida. A partir da publicação da Lei nº 10.826/03, a posse ilegal de arma de fogo de uso permitido deixou de ser crime temporariamente, ou seja, durante a vacatio legis indireta exposta no art. 30 da mesma lei. Esta, salienta-se, perdura até hoje. Com o advento da Lei nº 10.884/04 (publicada em 18/06/2004), foi fixado o dia 23 de junho de 2004 para o início da contagem do prazo de 180 dias para o registro de armas de fogo de uso permitido”. TJ/SC: Acórdão: Apelação criminal (Réu Preso) 04.025817-8. Relator: Des. Maurílio Moreira Leite. Data da Decisão: 05/10/2004
“EMENTA: PENAL E PROCESSUAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA DROGA QUE CONFIRMAM O VIL COMÉRCIO - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - PROVA SUFICIENTE - NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 32 DA LEI N. 10.826/2003 - RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO Para a configuração do tráfico de entorpecentes, não se exige seja o agente flagrado no momento da comercialização, basta trazer consigo a droga. Quem, armado, é surpreendido com onze papelotes e alega que o CRACK é para uso próprio tem o ônus da respectiva prova, CPP artigo 156. O disposto no artigo 32 da Lei n. 10.826/2003 não tornou, em qualquer hipótese, temporariamente atípica a conduta dos artigos 12, 14 e 16 da referida Lei. Apenas instituiu excludente de ilicitude, pelo exercício regular do direito ali reconhecido. A circunstância em que o agente, ao ser abordado por policiais, é surpreendido com arma municiada e em localidade distante da sede da Polícia Federal, demonstra que não tinha a intenção de entregá-la às autoridades competentes, não estando amparado pela excludente prevista no artigo 32 da Lei n. 10.826/2003. Incide no tipo penal do artigo 14 do Estatuto do Desarmamento quem transporta arma de fogo de uso permitido sem o devido registro e autorização legal para o porte.” TJ/SC: Acórdão: Apelação Criminal 2004.018648-7. Relator: Des. Amaral e Silva. Data da Decisão: 14/09/2004
EMENTA: TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE EFICÁCIA DA NORMA INCRIMINADORA PREVISTA NO ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003 PELO PRAZO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO - "SITUAÇÃO QUE SÓ SE APLICA AOS CASOS EM QUE A ARMA É APREENDIDA NA RESIDÊNCIA, CONFIGURANDO SOMENTE A POSSE - HIPÓTESE QUE NÃO SE COADUNA COM A PRESENTE - RÉU PRESO NA RUA, TRAZENDO A ARMA DENTRO DO VEÍCULO - PORTE VEDADO PELO ART. 6º DO CITADO DIPLOMA" (HC n. 2004.005978-7, de Caçador, rel. Des. Torres Marques, j. 30.03.2004) - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. TJ/SC: Acórdão: Recurso criminal 04.019289-4. Relator: Des. Irineu João da Silva. Data da Decisão: 08/09/2004
3) Posse de acessório ou munições
Muito embora os arts. 30 e 32 não façam menção à posse de acessório ou munições de uso permitido é inexorável a conclusão que tais siutações estão contempladas, por interpretação teleológica e finalista dos dipsositivos, no período de vactio legis temporária, sendo atípica a conduta durante referido período.
Nesse sentido mais uma vez nos valemos da lição de Luiz Flávio Gomens[6], que ao discorrer sobre o tema destaca: “importa advertir que, embora a lei não mencione expressamente, estão também incluídos nas ‘anistias’ dos artigos 30 e 32 os possuidores ou proprietários de ‘acessórios ou munições’ de uso perimtido ou restrito. Essa falha da lei deve ser suprida por uma interpretação teleológica e finalista do dispositivo, voltado á nova política criminal nacional de desarmamento, sem sentido amplo, portanto.”
A corroborar referido entendimento já existe precedente na jusriprudência, como se observa pela seguinte decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL - POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO - APREENSÃO DOS CARTUCHOS NO PERÍODO DE 180 DIAS IMEDIATAMENTE POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA LEI N. 10.826/03 - INCIDÊNCIA DO ART. 32 DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL - NORMA QUE DEVE SER ESTENDIDA TAMBÉM À MUNIÇÃO E ACESSÓRIOS - INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTÊMICA COM RESULTADO EXTENSIVO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA - RECURSO PROVIDO. Se a posse de arma de fogo, no período de 180 dias seguintes à publicação do Estatuto do Desarmamento, não se sujeita à pena, pela possibilidade de entrega voluntária à Polícia Federal, idêntica solução deve ser dada à posse de munição. RECURSO PROVIDO.” TJ/SC - Acórdão: Apelação Criminal 2004.015006-7. Relator: Juiz José Carlos Carstens Köhler. Data da Decisão: 24/08/2004
4) Do concurso de crimes e do conflito aparente de normas
Questão tormentosa de conhecimento de todos que militam na área criminal diz respeito ao concurso de crimes de delitos previstos no Estatuto do Desarmamento e outras infrações penais (v. g., homicídio, roubo, quadrilha etc.).
A análise deve ser feita com cautela pelo órgão ministerial, a fim de que se evite excesso na acusação ou impunidade.
Não se pode afirmar de forma taxativa que os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento sempre serão absorvidos por outros delitos como homicídio ou roubo, só para citar as hipóteses mais comuns, pois tal entendimento desconsidera que os tipos previstos no Estatuto são penais alternativos de conteúdo múltiplo, ou seja, possuem mais de uma conduta, como se nota, por exemplo, no crime do arts. 12 e 14 (posse e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido).
Para dirimir a questão o Ministério Público deverá verificar se no caso em exame se o delito previsto no Estatuto do Desarmamento configura crime-meio para se praticar outro crime. Assim, por exemplo, o crime de porte de arma de fogo fica absorvido pelo crime de roubo com a pena agravada pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, I, do CP), já que é induvidoso praticar crime de roubo armado, portando arma.
Aliás, nesse sentido já se manifestou o STJ:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONCURSO MATERIAL. SÚMULA Nº 7/STJ. CRIME CONEXO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. I – Ainda que não se afaste a possibilidade de reconhecimento da autonomia das duas condutas, o crime de tentativa de homicídio absorve o de porte de arma de fogo quando as duas condutas delituosas guardem, entre si, uma relação de meio e fim estreitamente vinculada.” (RESP 571077/RS; Recurso Especial 2003/0154469-4. Fonte DJ, data: 10/05/2004, PG: 00338 Relator Min. Felix Fischer; data da decisão 04/03/2004, Órgão Julgador T5 – Quinta Turma).
Porém, isso não quer significar que estará sempre afastada a possibilidade do agente ser responsabilizado por crime previsto no Estatuto em exemplos como o visto acima, pois, como destacado, os tipos previstos na Lei nº 10.826/2003 possuem outros verbos que não se resume à conduta de “portar”. Assim, no mesmo exemplo, caso seja possível que o autor do roubo seja o possuidor da referida arma, sem que tenha o devido registro, será possível a existência de concurso material de crimes (art. 157, § 2º, I e art. 14 da Lei 10.826/2003), pois a conduta de possuir é preexistente e não configura necessariamente crime-meio para a prática de roubo.
Não por outro sentido, o mesmo STJ, também se valendo da autonomia dos crimes, vem se inclinando pela possibilidade de concurso de crimes, conforme se observa pelos julgados abaixo:
“CRIMINAL. HC. PORTE ILEGALDE ARMA E CRIME DE QUADRILHA QUALIFICADO PELO USO DE ARMA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDUTAS AUTÔNOMAS. ORDEM DENEGADA. O princípio da consunção pressupõe a existência de um nexo de dependência das condutas ilícitas, para que se verifique a possibilidade de absorção daquela menos grave pela mais danosa. Evidenciado, na hipótese, que os crimes de porte ilegal de armas e quadrilha, qualificado pelo uso de armas, se afiguram absolutamente autônomos, inexistindo qualquer relação de subordinação entre as condutas, resta inviabilizada a aplicação do princípio da consunção, devendo o réu responder por ambas as condutas.(grifou-se) Ordem denegada.” (HC 25157/SP; HABEAS CORPUS 2002/0142548-4; Fonte DJ de 09/06/2003, p. 00282, RT 819/549; Relator Min. Gilson Dipp, data da decisão 15/04/2003; Órgão Julgador T5 – Quinta Turma).
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA E RECEPTAÇÃO. ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. INEXISTÊNCIA. CRIMES AUTÔNOMOS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95. INAPLICABILIDADE. 1. A aquisição de uma arma de fogo na conhecida ‘feira do rolo’ com número de identificação do armamento totalmente raspado sugere, em princípio, a ocorrência do crime descrito no art. 180, caput, do Código Penal. Argüição de inépcia da denúncia afastada. 2. Não há falar em concurso aparente de normas, uma vez que se trata de crimes completamente autônomos, conforme precedentes desta Egrégia Corte. 3. (omissis). 4. Recurso desprovido.” (RHC 14814/SP; RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 2003/0134186-3; Fonte DJ de 01/12/2003, p. 00370; Relator Min. Laurita Vaz; data da decisão 04/11/2003; Órgão Julgador T5 – Quinta Turma).
Destarte, as hipóteses envolvendo concurso de crimes (do Estatuto e do CP) exigem cuidado do Ministério Público na elaboração da denúncia, em especial na descrição dos fatos, observando outras condutas típicas anteriormente consumadas, tais como: adquirir, possuir, receber, ilegalmente a arma utilizada no crime, que, em geral, são obstáculos à alegação de relação de crime-meio.
5) Exame de verificação de eficácia da arma
No que tange à necessidade perícia para se verificar a eficácia da arma de fogo, mais uma vez a matéria suscita divergências na doutrina e jurisprudência. Porém, é de se destacar que o STJ firmou entendimento no sentido de que há uma presunção da eficácia da arma de fogo, já que elas não são produzidas para enfeite ou causar temor pela aparência. Ademais, é de ser ressaltado que se a defesa nunca questionou, durante a instrução, que a arma não funciona, é de se presumir sua eficácia.
Nesse sentido, confira os seguintes julgados do STJ:
“PENAL. PROCESSO PENAL. ARMA DE FOGO. PORTE ILEGAL. PERÍCIA. AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. Segundo precedentes ‘comprovada a posse de arma de fogo não registrada, que em momento algum teve negada sua potencialidade ofensiva, a ausência do exame pericial não descaracteriza a conduta típica’. (Resp nº 285.451/SC, Ministro Edson Vidigal, DJ de 09/04/2001). Recurso conhecido e provido.” (RESP 302357/SP; RECURSO ESPECIAL 2001/0010429-0; Fonte DJ data: 04/11/2002; PG: 00227, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca (1106); data da decisão 01/10/2002; Órgão Julgador T5 – Quinta Turma).
“PROCESSUAL PENAL. AÇÃO. TRANCAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA. ART. 10 DA LEI Nº 9.437/97. CRIME EM TESE. PERÍCIA DE FUNCIONALIDADE. DISPENSABILIDADE.
1 – Atestada a existência do crime do art. 10 da Lei nº 9.437/97, pelo menos em teses, o trancamento da ação penal apresenta-se descabido, notadamente se tem como fundamento a falta de perícia, atestando a funcionalidade da arma de fogo, dado totalmente dispensável, ante a constatação de ser o delito de mera conduta. 2 – Ordem denegada” (HC 18957/PE; HABEAS CORPUS 2001/0137401-6; Fonte DJ DATA: 18/02/2002, p. 517; RMP VOL. 17, 408; RSTJ VOL. 156, p. 546, Relator Min. Fernando Gonçalves; Data da Decisão 11/12/2001 Órgão Julgador T6 – Sexta Turma).
Assim, espera-se que essas breves notas possam contribuir para a atuação prática dos órgãos de execução do Ministério Público.